特许经营合同纠纷的法律适用
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主编：沈志先来源：知识产权审判精要 引用365页
我国目前调整特许经营法律关系的法律、法规及规章主要有：（1）在基本法律层面主要有《民法通则》、《合同法》、《商标法》及《专利法》等，当然还可能涉及竞争法；[1]（2）在行政法规层面主要是《特许经营条例》，该条例由国务院颁布，于2007年5月1日施行；（3）在部门规章层面有《商业特许经营备案管理办法》（以下简称《特许经营备案办法》）和《商业特许经营信息披露管理办法》（以下简称《特许经营披露办法》）。[2]在审理特许经营合同纠纷时，应当适用上述第（1）项、第（2）项的法律、法规，同时可以参照第（3）项的部门规章。
（一）特许人的资质要求
《特许经营条例》第七条对特许人的资质做出明确要求：其一，特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；其二，特许人须为企业，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动；其三，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；其四，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
若特许人不具备上述任一资质要求即从事特许经营活动，与被特许人签订特许经营合同，那么，是否可以根据《合同法》第五十二条第（五）项，判定该特许经营合同由于违反行政法规的强制性规定而归于无效呢？对《合同法》第五十二条第（五）项“强制性规定”的理解，有学者提出，强制性规范是指当事人不得为或者应当为某种行为的规定，从立法意图上看，强制性规范可分为效力性规范和取缔性规范。取缔性规范为“单纯的秩序规定”，目的在于防止或者禁止某种行为的发生，违反者应受到公法制裁，然其私法上的效力却不受影响；效力性规范的目的不仅在于取缔违反者的行为，同时也对其私法上的效力加以否定。简单来讲，如果立法目的是有必要否定该行为的效力，那么即属于效力性规定；如果立法目的更多是为行政处罚设定依据，则属于取缔性规定。判断取缔性规定还是效力性规定，在于法官的自由心证，要根据个案的具体情况，同时结合立法的精神和价值追求。[3]《特许经营条例》规定特许人必须有经营资源、经营模式和两个直营店等，其目的在于限制特许人盲目从事特许经营，保护处于相对弱势地位的被特许人，维护特许经营市场秩序。通过行政手段对特许人的违规行为予以处罚，亦能实现
上述立法目的。比如，《特许经营条例》第二十四条规定，特许人不具备规定条件从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。据此，我们认为，《特许经营条例》关于特许人资质的规定属于取缔性规定，一般不宜直接依此判定特许经营合同无效，但是，如果维持合同继续有效损害国家利益和社会公共利益的，则可以宣告合同无效。
需要注意的是，《特许经营条例》和《特许经营备案办法》还为特许人设定了备案义务，即特许人自首次订立特许经营合同之日起15日内，应当向商务主管部门提交文件、资料进行备案，经审查后特许人名单将被公布于官方网站。实践中，被特许人以特许人未在商务部备案为由要求宣告特许经营合同无效的，法院应向被特许人释明，特许人备案与否不足以影响特许经营合同的效力，特许人未备案不宜直接宣告特许经营合同无效。
（二）特许人的信息披露义务
根据《特许经营条例》第二十一条、第二十二条和《特许经营披露办法》第四条、第五条的规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人披露如下信息：特许人及特许经营活动的基本情况，特许人拥有经营资源的基本情况、特许经营费用的基本情况，向被特许人提供产品、服务、设备的价格、条件等情况，为被特许人持续提供服务的情况，对被特许人的经营活动进行指导、监督的方式和内容，特许经营网点投资预算情况、中国境内被特许人的有关情况、最近2年的经会计师事务所或者审计事务所审计的特许人财务会计报告摘要和审计报告摘要、特许人最近5年内与特许经营相关的重大诉讼和仲裁情况、特许人及其法定代表人重大违法经营记录情况、重大违法经营记录、特许经营合同文本。
《特许经营条例》第二十三条第三款规定，特许人隐瞒应当披露而没有披露的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。对此，我们认为，实践中应当从严掌握，关键要考虑，未尽到披露义务的情节是否达到欺诈的程度从而足以影响被特许人意思表示真实。
（三）特许人宣传广告的性质认定
在一般情况下，特许人的宣传广告不能直接作为特许经营合同的组成部分。被特许人作为商事主体对特许人的宣传广告负有相应的注意义务。[4]
（四）被特许人支付特许经营费的义务
商务部2004年颁布的《商业特许经营管理办法》第十四条第一款规定：“特许经营费是指被特许人为获得特许经营权所支付的费用，包括下列三种
：（1）加盟费：是指被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用；（2）使用费：是指被特许人在使用特许经营权过程中按一定的标准或者比例向特许人定期支付的费用；（3）其他约定的费用：指被特许人根据合同约定，获得特许人提供的相关货物供应或者服务而向特许人支付的其他费用。”《商业特许经营管理办法》虽然已经废止，但该条规定客观上的确反映了特许经营活动中的各项费用，尤其是对加盟费及使用费的性质进行了区分。实践中，涉及特许经营合同解除的，若特许人没有任何违约行为的，法院一般要认定加盟费无须返还被特许人。当然，特许经营合同对加盟费、使用费等并无明确区分而是进行“一揽子”约定的，法院在判决返还相关费用时可以酌情考虑加盟费因素。
（五）竞业限制义务
特许双方不得相互竞业是特许经营的商业惯例。除非当事人特别约定，在特定的地区之内，特许双方都具有独占性的权利，即在合同约定的区域内，特许人不得将特许经营权的全部或者部分授予第三者，或者向第三者供应特许经营范围内的产品，其本身也不得从事全部或者部分特许经营，包括通过网络、邮寄、电视购物等方式销售产品。
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对特许经营合同案件诸问题的认定
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北京市高级人民法院知识产权庭《人民司法（应用）》2011年11期
对特许经营合同案件诸问题的认定
北京市高级人民法院知识产权庭
继2007年5月1日《商业特许经营管理条例》施行后，2008年4月实施的最高人民法院《民事案件案由规定》将特许经营合同纠纷案件规定由知识产权庭审理。3年多来，北京法院知识产权庭陆续受理和审结了一批特许经营合同纠纷案件，积累了一些经验。但相对于其他知识产权纠纷案件来说，特许经营合同纠纷案件是知识产权庭审理的新类型案件，相应的法律规定尚不够完备，目前也缺乏配套的司法解释。从法律适用上看，《商业特许经营管理条例》是现阶段审理商业特许经营合同纠纷案件的主要法律依据，其没有规定或者规定不明确的，也可适用合同法、民法通则等法律以及最高人民法院有关适用合同法、民法通则的司法解释，但目前尚缺乏指导审理商业特许经营合同案件的司法解释。从司法实务上看，大多数知识产权法官都是初次审理特许经营合同纠纷案件，缺乏审理此类案件的经验积累和知识储备。如何在现有法律环境下开展特许经营合同纠纷案件的审判工作，已经成为当前特许经营合同纠纷案件审判工作面临的重要课题。为此，北京市高级人民法院对商业特许经营合同案件进行了专题调研
，形成了一些较为成熟的经验和做法。
一、特许经营合同的认定
按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定，特许经营合同的本质特征在于特许人将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的合同。但如何认定特许经营合同在审判实践中仍存在较大分歧，如合同名称、合同性质条款对认定特许经营合同是否有及有什么影响？特许经营合同与产品经销合同如何区分？笔者认为，在认定是否属于特许经营合同时，应当依照合同约定的权利义务是否符合特许经营合同的基本特征为判断标准，合同名称通常不是判断合同性质的主要依据。目前北京法院审理的案件中涉及特许经营合同的名称多为代理协议、授权经营合同书、经销合同等，合同名称中出现特许经营或者加盟字样的仅占两成左右。还应注意的是，除有相反证据外，合同内容一般应推定为当事人的真实意思表示，并可作为判定合同性质的依据。当事人实际履行与合同约定不一致且对方当事人也认可该履行的，则该实际履行应视为对合同约定的变更，并应替代合同的相应约定，与合同的其他内容共同构成判定合同性质的依据。合同中约定一方以另一方的分支机构、子公司或者控股公司进行注册并经营，当事人主张不属于特许经营合同性质的，应当结合该约定的具体履行情况判断合同性质。此外，有的合同中明确约定“本合同不是特许经营合同”或类似的合同性质条款，这种约定也不应影响对合同性质的判断。
特许经营的基本法律特征在于特许人与被特许人之间主体身份的独立性、法律关系的契约性、经营模式的统一性和被特许人使用经营资源的许可性。从审判实践来看，需要将特许经营合同与产品销售合同、知识产权许可使用合同区分开。
产品销售合同是制造商或者批发商将销售某种产品的权利授予某一销售商，由其在约定的期限和地域范围内销售特定商品的合同。知识产权许可使用合同是指知识产权的权利人或利害关系人授权他人使用其知识产权的合同，被许可人通常仅仅是取得按照约定的期限和地域使用他人知识产权的权利。产品销售合同或知识产权许可使用合同仅仅涉及特定产品销售或特定知识产权使用的许可，产品提供方仅为其产品质量负责，知识产权许可方仅担保其权利的有效性和完整性，此外并不享有更多的监督、管理、培训、技术支持等权利或义务。
特许经营合同虽然可能包含产品销售关系，但产品销售不是特许经营合同的全部，特许经营合同是由知识
产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等一系列关系和诸多要素构成的综合系统。如果合同双方只涉及商标或者专利的许可使用，不涉及统一经营模式等内容的，则应认定为知识产权许可使用合同；如果合同双方仅仅存在产品销售关系，不存在监督、管理等因素的，则应当认定为经销合同。如北京市东城区人民法院审理的张威诉太原开物艺术品有限公司合同纠纷一案中，虽然双方当事人合同约定的内容涉及商标经营资源的授权使用和经营模式的统一要求，但实际履行情况只是张威从太原开物艺术品有限公司以折扣价购进砖雕产品并自行零售处理，双方发生纠纷的原因也仅是货物质量瑕疵以及发货时间违反约定，经释明后当事人亦明确双方就是买卖合同关系，故本案未按特许经营合同纠纷案件处理。
二、特许经营资源和经营费用的认定
特许经营合同的重要特征是特许人将其经营资源特许给被特许人使用，被特许人应当在统一的经营模式下使用特许人的经营资源。但如何认定特许人拥有的经营资源，在审判实践中存在较大的分歧。
首先，《商业特许经营管理条例》第三条规定了注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，一般认为特许经营包括但不限于上述内容。如何理解这里的“企业标志”？企业名称、商号是不是“企业标志”？如果企业名称、商号属于企业标志，则其当然属于经营资源；如果企业名称、商号不属于企业标志，则其是否属于经营资源？笔者认为，企业名称具有一定的人身权属性，但商号具有较强的财产权属性，应当属于企业标志。其次，商业秘密是不是经营资源？非注册商标是不是经营资源？一种观点认为，既然《商业特许经营管理条例》明确规定注册商标是经营资源，则排除了非注册商标成为经营资源的可能；另一种观点则完全相反，认为《商业特许经营管理条例》只是规定注册商标是一种经营资源，并未排除非注册商标成为一种经营资源。笔者认为，商业秘密、非注册商标都可以成为经营资源。最后，经营模式是不是经营资源？一种观点认为按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定，经营模式不是经营资源，但另一种观点认为，经营模式也是一种经营资源，其法律依据是《商业特许经营信息披露管理办法》第五条有关特许人“以书面形式向被特许人说明能够提供的注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其他经营资源情况”的规定。我们倾向于不将经营模式作为特许经营资源。
特许经营费用是被特许人使用特许人经营资源的对价，也是认
定特许经营合同性质的一个要件。当事人在特许经营合同中明确约定了特许经营费用的，通常可以直接根据该约定认定特许经营费用。实践中一些当事人在实际订立的合同中要求被特许人支付的费用名目繁多，包括特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、品牌保证金、经营保证金、权益保证金、参股保险金、定金、订金、押金、货款、盈利提成等。虽然名称不统一，但是在约定“特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、品牌保证金”等费用名目的情况下，一般还是可以将该约定费用与特许经营费用对应起来。也有相当比例的特许经营合同并未约定带有上述字样的费用，而是仅约定了“保证金、保险金、定金、订金、押金、货款、盈利提成”等费用名目。在发生纠纷后，特许人经常提出的抗辩主张是，合同中未约定被特许人应支付特许经营费用，故不同意返还特许经营费用，甚至以此否定合同性质。
笔者认为，特许人收取特许经营费用的依据在于其对特许经营资源所享有的收益权，而被特许人支付特许经营费用是作为其使用特许人经营资源所支付的对价。收取特许经营费用是特许人的权利，支付特许经营费用是被特许人的义务。特许人可以行使权利，也可以选择放弃行使该权利。如果特许经营合同中未约定特许经营费用的相应条款，根据意思自治原则，应当视为特许人放弃收取特许经营费用的权利，而不能因为合同中未约定特许经营费用就否定其特许经营合同的性质。此外，特许人与被特许人虽然没有约定明确具体的特许经营费用，但约定了其他名目的费用，并且特许人通过其他名目的费用已经能够实现其许可他人使用其经营资源获得收益的经济目的，已经体现了特许经营合同的有偿性特征，则应将该费用认定为特许经营费用，而不能以合同中未约定特许经营费用就否定其特许经营合同性质。
三、特许人未完成信息披露义务的认定
《商业特许经营管理条例》第三章专门规定了特许人的信息披露义务，包括特许人需要披露的信息及如何进行信息披露，并特别规定特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定的解除合同的权利。《商业特许经营管理条例》第四章规定了特许人违反信息披露义务应承担的法律责任。商务部随后制定的《商业特许经营信息披露管理办法》进一步细化了特许人的信息披露义务。
由于特许经营资源大都具有无体性，某些经营资源如专利权、商标权随时都面临被宣告无效或被撤销的风险，故被特许人的市场预期具有较大的不
确定性。此外，大多数被特许人都是刚刚进入特定市场的新手，对市场行情并不十分熟悉，欠缺与特许人均等的市场能力，缺乏了解、掌握特许人真实情况的手段和能力。为平衡特许人和被特许人的利益，矫正信息不对称给被特许人带来的巨大投资风险，建立并严格施行信息披露制度具有十分重要的意义。但如何督促特许人完成信息披露义务，如何认定特许人是否已完成信息披露义务，一直是审判实践中的难点问题。
笔者认为，《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的特许人应当披露的信息有12项之多，其中有些规定原则性较强，如第一款规定特许人应当提供其“从事特许经营活动的基本情况”，第二款规定特许人应当提供其“经营模式的基本情况”等，但并未对“基本情况”的内涵和外延作进一步的界定。因此，在认定特许人是否完成了《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的信息披露义务时，应当结合合同法等法律法规的相关规定，采取相对慎重的态度，就被特许人主张的特许人隐瞒的具体信息或者提供的虚假信息进行具体分析。只有当特许人隐瞒的信息或提供的虚假信息关系到特许经营的实质内容，对被特许人是否作出与特许人订立合同的意思表示或者对于合同主要目的的实现产生实质性影响时，才可以认定特许人未完成信息披露义务。如特许人未披露其在签订特许经营合同之前涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况，且该诉讼、仲裁或行政处罚的生效结果对特许人不利或可能不利，且对实现特许经营合同的主要目的产生实质性影响，或者对被特许人签订特许经营合同的真实意思表示产生实质性影响，就可以认定特许人未完成信息披露义务。
四、特许人欺诈的认定
《商业特许经营管理条例》第十二条第三款规定：“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”据此可以认定，特许人未依法履行信息披露义务构成欺诈的，被特许人可以解除合同。
在欺诈认定问题上，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告
知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”从审判实践来看，特许经营合同中的欺诈主要表现为如下情形：就经营资源方面的欺诈，包括知识产权和经营模式的欺诈，如把非注册的商标谎称为注册商标，把非专利技术谎称为专利技术，把他人的经营资源谎称为自己的经营资源等；就特许人基本情况及特许经营活动方面的欺诈，如把中资企业谎成为外资企业或者与国外企业具有关联关系，谎称该特许经营体系在国外得到巨大成功等；就被特许人情况的欺诈，如虚构或者夸大被特许人数量、特许经营授权范围、分布地域和被特许人盈利情况等；就产品或者服务质量的欺诈，如谎称系国家免检产品、荣获国际荣誉等，夸大产品或者服务的质量；就特许经营费用的欺诈，如隐瞒拟收取的费用，或者不具体说明各项费用的用途及退还条件等；隐瞒因特许经营违规行为已经受到处罚的事实等。
在判定特许人是否构成欺诈时，应综合考虑所隐瞒信息或者所提供虚假信息的重要性、与真实信息相背离的程度以及对于特许经营合同的订立和履行的影响程度等因素，适当区分恶意欺诈和商业吹嘘，尽可能维护特许经营合同尤其是已经实际履行的特许经营合同的稳定性，防止被特许人一旦经营失败就把全部责任转嫁到特许人身上。此外，特许人在推广宣传特许经营业务过程中使用的广告或者宣传手册等资料通常应视为要约邀请，但是特许人就特许经营所作的说明和允诺具体确定，并对特许经营合同的订立有重大影响的，亦应视为合同内容；当事人违反该说明和允诺的，应当承担违约责任。
五、被特许人任意解除权的行使
《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”该规定赋予被特许人在一定期限内解除特许经营合同的权利，有的称为单方解除权，是因为其仅赋予被特许人解除权；有的称为任意解除权，是因为在一定期限内被特许人可以无理由行使该解除权。从司法实践来看，如何理解和适用该条规定中的“一定期限”是审判实践中的难点。
首先，如果特许经营合同中未约定被特许人在一定期限内可以单方解除合同，被特许人能否依据该条款主张单方解除权？一种意见认为，当事人未在合同中约定单方解除权的，被特许人不能依据该条款主张单方解除权；另一种意见认为，当事人未在合同中约定单方解除权的，被特许人也可以依据该条款主张单方解
除权。笔者认为，无论合同是否约定，被特许人都可以行使单方解除权。其次，如何确定被特许人解除合同的一定期限？有人认为，该期限应当截止于特许人正式履行合同时；有的认为，该期限应当截止于被特许人开始利用特许人的经营资源时；有人认为，该期限应当截止于双方正式履行合同后比较短的一段时间，例如两周；有的认为，该期限应当截止于双方正式履行合同后相当长的一段时间，以使得被特许人能够正确地评价特许经营合同的价值；有的认为，该期限应当掌握一个具体的时间，例如签订合同后7天；有的提出，适用该条款一般应把握以下几点：（1）起诉时间一般不能超过合同签订后两个月；（2）特许人对被特许人未开始使用特许经营资源不持异议，或者有明确的证据证明被特许人未实际开展经营活动；（3）特许人存在虚假宣传等欺诈行为，而被特许人具有善意。
笔者认为，单方解除权或任意解除权条款的主要目的是平衡当事人的缔约能力，督促特许人依法履行信息披露义务，赋予被特许人更多理解特许经营信息的机会，防止被特许人在过于冲动的情况下盲目订立特许经营合同，而不是为被特许人提供一个试营业的机会。《商业特许经营管理条例》第十二条规定的单方解除权虽然体现了对被特许人利益的倾斜，但是这种倾斜应当有一定的限度，不应当不恰当地损害特许人的合法权益，尤其应防止被特许人不恰当转移其应当承担的商业风险。
六、特许经营合同备案效力的认定
《商业特许经营管理条例》第八条第一款规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。”对于未依法履行备案手续的特许经营合同，如何认定其合同效力，或者说如何认定备案手续对特许经营合同效力的影响，司法实践中仍存在分歧。有的观点认为，合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而《商业特许经营管理条例》明确规定特许经营合同应当履行备案手续，显然属于合同法第四十四条规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”情形，故应“依照其规定”认定为无效合同。有的观点认为，未履行备案手续的特许经营合同应属于未生效合同或者效力待定合同，其法律依据是合同法第四十四条的规定。该规定指出，依法成立的合同自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这里的“依照其规定”应理解为如果按照法律
、行政法规规定办理批准、登记等手续的，则合同生效；如果未按照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的，则合同不生效或者效力待定，待当事人是否履行法律、行政法规规定的批准、登记等手续生效而定。
笔者认为，特许经营合同本质上属于合同纠纷，在认定合同效力时仍应尊重当事人的意思自治。备案制度是从行政机关的角度出发制定的行政管理制度，其目的是为了规范特许经营活动，方便行政管理职能实施。特许经营合同的备案并不具备行政许可性质，其主要作用在于：一是便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的数量等情况，有针对性地对特许经营活动进行规范、监督；二是有助于潜在投资者了解特许人的基本情况，做出恰当的投资决策；三是有利于形成对被特许人的社会监督。因此，备案是一项管理性措施，不是特许人从事特许经营活动的前置条件，不能以特许经营合同未备案为由认定其为无效合同。
七、“两店一年”的认定及其对特许经营合同效力的影响
《商业特许经营管理条例》第七条第一款规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”；第二款（简称“两店一年”条款）规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”。如何理解“两店一年”，尤其是“两店一年”条款是否影响特许经营合同的效力，一直是审判实践中的重点和难点问题。首先，什么是直营店？怎样判定直营店？直营店是不是必须在国内或境内？特许人与直营店是什么关系？“经营时间超过1年”是指两个直营店的经营时间均时间超过1年还是其中一个直营店的经营时间超过1年？其次，“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店”是特许人开展特许经营业务之前就应具备的条件吗？特许人在开展特许经营业务之后才具备“两店一年”的，能否视为符合该规定？再次，合同法第五十二条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，“两店一年”条款是否属于“法律、行政法规的强制性规定”？特许人不具备“两店一年”条件的，特许经营合同是否应无效？从实践来看，有的认为“两店一年”条款不是“法律、行政法规的强制性规定”，不宜以特许人不具备“两店一年”条件而判定特许经营合同无效。有的认为，“两店一年”条款属于“法律、行政法规的强制性规定”，特别是考虑到目前我国特许经营行业较为混乱的现实情况，为规范特许经营秩序，维护特许经营行业的健康
持续发展，应严格适用“两店一年”条款，凡特许人不具备“两店一年”条件的，其签订的特许经营合同都可判定为无效合同。有的认为，可以将“两店一年”条款作为合同无效条款，但在“两店一年”的认定上应适当宽松，如放宽直营店的认定条件，对“两店一年”可以放宽到纠纷发生前，可以不要求两个直营店的经营时间均超过1年等。笔者认为，直营店是特许人直接经营的店面，从严格规范特许经营秩序的角度来看，特许人的两个直营店都应营业1年以上。
八、特许经营合同无效的认定
合同法第五十二条规定了合同无效的条件，是判定特许经营合同效力的重要法律据。从司法实践来看，首先，特许人只能是企业，非企业作为特许人签订的特许经营合同无效。如昌平区法院审理的郑丽红诉姜超特许经营合同纠纷一案中，被告姜超以个人名义与原告签订了特许经营合同，现原告主张该合同无效并获得了法院支持。其次，《商业特许经营管理条例》第八条第三款规定：“特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。”据此，如果特许经营合同涉及相关法律法规中的效力性强制性规范，或者构成以特许经营合同的形式掩盖非法目的的，或者符合法律规定的其他无效条件的，该特许经营合同应被认定为无效合同。如特许行业为医疗、教育等特殊行业，相关法律、行政法规对从事此类行业的主体进行了特殊的限制。如《医疗机构管理条例》规定，医疗机构执业必须进行登记并领取《医疗机构执业许可证》，未取得《医疗机构执业许可证》的任何单位和个人均不得开展诊疗活动；《医疗机构执业许可证》不得伪造、出卖、转让、出借。被特许人为了达到不单独办理《医疗机构执业许可证》的目的，以特许人分支机构的名义，使用特许人的《医疗机构执业许可证》进行经营的，属于《医疗机构管理条例》规定的“出借《医疗机构执业许可证》”的违法行为，相关特许经营合同应当被认定为以合法形式掩盖非法目的的无效合同。最后，尽管《商业特许经营管理条例》第十一条规定特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同，第十三条规定特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年，但如果特许经营合同不具备书面形式或者约定的特许经营期限少于3年的，一般不应被认定为无效合同。
九、特许经营合同纠纷案件法律责任的认定
特许经营合同本质上属于民事合同，应依据民法通则、合同法等法律法规及司法解释确定相关民事法律责任。也许正是因为看透了特许经营
合同的民事属性，《商业特许经营管理条例》第四章规定法律责任时，以行政责任为主并兼顾刑事责任，而未涉及相关民事法律责任。
笔者认为，特许经营合同纠纷中的民事法律责任主要涉及合同未成立、未生效、无效、被撤销、被变更、被解除时的法律责任及违约责任，其中可能部分涉及缔约过失责任及后契约责任。首先，关于缔约过失责任，根据合同法第四十二条的规定，如果当事人在订立特许经营合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。其次，特许经营合同未成立、未生效或无效时，该合同自始不具有法律约束力；特许经营合同被撤销、被解除时，该特许经营合同可能自始不具有法律约束力，也可能自被撤销、被解除时不具有法律约束力；特许经营合同被变更时，变更后的合同内容在被变更前起不具有法律约束力。特许经营合同未成立、未生效、无效、被撤销、被变更、被解除时，一般都会涉及财产返还和赔偿损失两种责任形式。合同未成立、未生效、无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同被变更后，按变更后的合同履行。再次，特许经营合同的当事人未恰当履行合同构成违约的，应当按照当事人约定及合同法的相关规定确定违约责任。最后，对后契约责任，根据合同法第四十三条的规定，特许经营合同的当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用，泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
此外，在纠纷处理过程中一方当事人违反诚实信用原则，未尽到合理保管对方财物的义务的，也可承担损害赔偿等法律责任。特别需要注意的是，为避免当事人的诉累并节约司法程序，在认定特许合同未成立、未生效、无效或被变更、被撤销、被解除时，应当合理确定双方当事人的法律责任。对于因坚持主张合同有效并应继续履行的当事人，应向其释明如果其主张未得到法院支持时，其是否主张对方应当承担的法律责任。
（执笔人：刘晓军）
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关于特
许经营合同纠纷案件审理中若干问题的调研报告
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北京市第二中级人民法院民五庭《法律适用》2010年3期
关于特许经营合同纠纷案件审理中若干问题的调研报告
北京市第二中级人民法院民五庭
一、开展特许经营合同纠纷案件审理问题调研的背景
2008年4月1日后，原归属经济庭审理的商业特许经营（以下简称特许经营）合同纠纷调整为知识产权纠纷的案由。一年多以来，特许经营合同纠纷数量较多、任务艰巨与审判人员经验欠缺、理论认识不尽统一之间的矛盾较为突出。因此，北京市二中院民五庭认为有必要针对特许经营合同纠纷案件中的相关问题进行调研，以便统一认识，加深理解，高质量、高效率地审结该类型案件，以有效维护公平、自愿、诚实信用的特许经营秩序。
调研采取实证分析和比较研究的方法，一方面从北京市高院裁判文书库中检索2008年北京各级法院特许经营合同纠纷案件裁判文书144份，本文所有相关数据均出自对上述裁判文书所载明的相关信息的统计。另一方面，参阅了国际特许经营的经验和美国相关司法判例，就特许经营合同的相关法律问题进行了初步的比较法研究。此外，调研组还通过与特许经营行政主管部门、行业协会等进行座谈的方式了解该行业发展状况以及相关立法的背景材料，通过辖区、庭等各级法官座谈会的形式，与具体承办此类案件的法官对相关问题进行研讨。
二、特许经营的现状以及我国特许经营纠纷的成因分析
（一）从法院审理案件的角度出发看特许经营特点
1．特许经营合同涉及产品销售、餐饮服务、教育培训、美容美发等诸多行业，对社会经济尤其是零售行业产生深远影响。其中涉及产品零售（服装、鞋帽、箱包、化妆品、珠宝、仪器、设备等）行业的案件数量最多，约占案件总数的72%。
2.被特许人以个体工商户居多，启动诉讼程序的原告多为被特许人并且意图通过诉讼摆脱合同约束，请求判令解除合同、撤销合同或者合同无效。
3.涉案特许经营期限较短，合同期限小于3年的短期合同，约占案件总数的78%。
4.60％以上的特许人在特许经营活动中存在虚假宣传、不具备“两店一年”、未进行备案、不拥有注册商标等不规范、不诚信的情形。
5．法院审理特许经营合同纠纷的判决率达到57.6%，调撤率不足40%，低于北京市高院2008年知识产权案件平均调撤率48.2%。[1]
6．串案（特许人相同的两个以上的案件）比例达到50%。
7.特许人，尤其在串案的情况下，下落不明的比例较高。
（二）原因分析
由
特许经营这种运营模式自身的特点所决定，上述情况的发生具有一定的内在规律性。对于被特许人而言，这种运营模式的优势在于：1．可以获得经过市场认可的产品和服务；2．可以获得特许人的技术和管理支持；3．可以采用特许人统一的质量控制标准；4．较低的运营成本；5.独家经营，排除竞争。劣势在于：1．缔约信息不对称；2．需要支付特许经营成本；3.对经营自由的限制。对于特许人而言，这种运营模式的优势在于：1．利用他人的资金和经营进行扩张；2.批量采购和统一广告降低运营成本。劣势在于：1．被特许人掌握相关技术后寻求独立；2.难于寻找合适的加盟商。[2]
由我国特许经营的发展实际所决定，上述情况的发生具有一定的特殊性。1．特许经营模式在我国市场经济中属于比较新的模式，整个社会包括特许经营合同的当事人均缺乏对该体系的深刻理解。2.特许经营门槛过低，特许企业良莠不齐。3.特许经营合同纠纷具有群体性特征，由于部分特许人不具备特许实力盲目扩张，一旦一个特许经营环节出现问题，容易造成整个特许经营体系的连锁反应。特许人则往往选择以下落不明等方式逃避责任。4.特许经营合同的订立和履行中，被特许人在缔约能力、分析项目商业价值、判断市场风险等方面始终处于相对弱势，容易受到不公正合同条款或者特许人不诚信行为的伤害。5.在所有诉讼中，特许人没有任何过错的几乎没有，但促使被特许人提起诉讼的真正动机并非总是特许人具有相关过错。据统计，约有75％的被特许人提起诉讼，确实是由于特许人的原因导致合同目的无法实现；也有约15％的被特许人提起诉讼，是出于经营亏损试图挽回损失的目的；约5％的被特许人系追随其他被特许人起诉；更有约3％的被特许人是出于掌握了技术和经营秘密后试图另立门户的目的而提起诉讼。
三、特许经营合同纠纷中的主要法律问题
（一）特许经营合同的性质判断
1．特许经营合同的基本特征
国际特许经营协会在其章程中对特许经营定义为：“特许经营是在特许权人和专营人之间达成的一种合同关系。在这种关系中，特许权人提供或有义务在诸如技术秘密和训练雇员方面维持其对专营权业务活动的利益，而专营人获准使用由特许人所有的或者控制的共同的商号、企业形象、工作程序等，但由专营人自己拥有或者自行投资相当一部分的企业”。美国联邦贸易委员会将特许经营定位为：“由被特许人向特许人支付费用的商业安排，其中包含：(a)被特许人销售标有特许人商标标识的货物或者服务，或者在被特许人
以特许人的商号经营的情况下，要求或者“建议”被特许人满足特许人的质量标准；以及(b)特许人可以或者有权利对被特许人的业务实施重大控制，或者对被特许人给与重大帮助”。[3]我国《商业特许经营管理条例》（以下简称《特许条例》）第3条规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。综合上述三种定义，特许经营合同区别于其他合同的基本特征如下。
(1)特许人拥有（包括所有和控制）特许经营权或称特许权。特许权是特许人拥有的权利束，是知识产权与特定经营模式结合的产物，其核心一般体现在知识产权上，如注册商标、企业标志、专有技术或者专利技术、商业秘密等。
(2)特许人将上述特许权整体许可被特许人使用。特许人在特许权转让过程中不会就单个知识产权进行交易，而必须是将复合特许权整体交易。[4]特许权许可的过程中，必然发生特许人对被特许人的经营进行管理和控制，即要求被特许人按照统一经营模式进行经营的问题。因此，特许权包括许可权和管理权。
(3)特许人收取特许权使用费。特许经营合同属于有偿性合同。特许人有权向被特许人收取相应的特许权使用费。
2.合同性质应当依照合同本身约定的权利义务来判断
(1)除非有反证，合同约定的权利义务视为当事人最终确认的真实意思表示，应以此作为判断合同性质的依据。部分特许人抗辩称，虽然合同中含有一些许可使用商标、统一经营模式之类的字眼，但双方当事人缔约时的真实意思表示仅仅是签订普通的代销合同，双方在履行中也只涉及到代销方面的权利义务。在这里涉及的问题是，谁来为双方当事人的真实意思表示负举证责任，以及是否能够依据合同履行行为推断缔约时的真实意思表示。合同的约定是双方真实意思表示的体现，一方如果主张合同的约定不是双方真实意思表示，应由其对此负举证责任，事实上，这具有相当大的举证困难。同样，也不能从合同的履行行为反推缔约时的真实意思表示，因为二者不存在必然的因果关系。
(2)不能以合同中未约定特许经营费用条款否定特许经营性质。被特许人取得特许权应当支付相应的对价，这种对价的规范名称应当是特许权使用费。实际订立的合同中要求被特许人支付的费用名目繁多，包括特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、参股保险金、押金、
货款、盈利提成等，约40％的合同中仅约定了“保证金、保险金、押金、货款、盈利提成”等。此时，特许人经常抗辩称，合同中未约定被特许人应支付特许经营费用，不符合特许经营合同的特征，故涉案合同不属于特许经营合同。
对此，笔者认为，被特许人支付特许权使用费是作为其获取特许权所支付的对价。收取特许权使用费是特许人的权利。如果合同中未约定特许权使用费的相应条款，应视为特许人放弃收取特许权使用费的权利。同时，特许人虽然没有具体约定特许权使用费，但是从整个合同而言，约定了其他名目的费用，已经体现了特许经营合同的有偿性特征，并且通过其他费用，特许人已经能够间接地实现其许可他人使用其特许权获得收益的经济目的，所谓“失之东隅，收之桑榆”。因此，不能以合同中未约定特许权使用费条款，就否定合同的特许经营性质。
（二）特许人欠缺“两店一年”条件的合同效力
在违反“两店一年”是否可构成合同无效的问题上，理论界和司法实务界均有两种声音：一种认为，“两店一年”是管理性强制性规定，非效力性强制性规定，违反“两店一年”不导致合同无效的后果；另一种认为，“两店一年”属于特许人进行特许经营的市场准入条件，属于关涉社会公共利益的法律强制性规定，违反会产生合同无效的后果。
笔者认为，第一，从立法目的解释来看，法律对从事特许经营的特许人作出“两店一年”的规定，是力图确保特许人在实际运作和经营中积累能够产生市场竞争优势的知识产权和经营经验，从而维护被特许人利益和特许经营体系的健康运行。因此，《特许条例》关于“两店一年”的规定，属于直接关涉特许人与被特许人特定群体利益的强制性规定，不属于直接关涉社会公共利益的强制性规定；第二，从文义解释来看，《特许条例》第33条规定2007年5月1日以前开始特许经营活动的特许人不适用“两店一年”条件。该条款对上述特许人赋予了“两店一年”条件的豁免权，这种豁免权不仅适用于备案而且适用于上述特许人开展的所有特许经营活动。[5]从此可知，《特许条例》规定的“两店一年”条件，属于对部分特许人进行经营资质管理的条款，而并非意在建立严格的特许经营市场准入制度；第三，从维护司法实践的统一性考虑，由于《特许条例》第33条的存在，如果司法实践中以“两店一年”作为无效条件的话，势必造成“同案不同判”的错觉：同样不具备“两店一年”条件，有些合同被认定有效，有些合同被认定无效。综上，笔者认为，“两店一年”规定
属于管理性强制性规范，特许人违反“两店一年”规定的不应当认定合同无效。
如何理解“直营店”？直营店是否仅指特许人直接经营的店？笔者认为，直营店应当包括特许人及其控制的关联公司所经营的店。首先，从立法目的解释上来看，《条例》作出“两店一年”的规定，是出于确保特许人具有特许经营实力的目的，无论这种实力是通过其直接经营获取的，还是通过其关联公司或者其他途径能够为其所控制的，都应当视为满足了该规定。其次，从国外的立法来看，国际特许经营协会对特许经营的定义中直接认定相关特许经营资源系由特许企业拥有或者控制。
什么样的公司属于上述论及的特许人的关联公司？笔者认为，为确保特许人对关联公司具有足够的管理和控制能力以便具有相应的特许经营实力，在认定直营店的关联公司时，应当以特许人对该公司具有全部或者绝对控股关系为标准，即特许人对该公司的资本控股在50％以上。[6]同时，该公司的实际运营业务应当与特许经营业务相同。
（三）特许经营中的商标权
1．特许人“拥有注册商标”是否意味着特许人必须是注册商标专用权人？笔者认为，只要特许人享有使用注册商标和许可他人使用注册商标的权利，即可以视为“拥有注册商标”。特许人可以通过以下两种方式实现“拥有注册商标”：一种是作为注册人注册取得或者受让取得注册商标专用权，另一种是经许可从注册商标专用权人处取得注册商标的独占性的使用权以及再许可他人使用注册商标的权利。
2.特许人的商标未经注册，是否可以从事特许经营？笔者认为不能简单地得出否定的结论。因为从《特许条例》的相关规定看，注册商标不是经营资源的唯一内容，如果特许人没有注册商标，但是拥有非注册商标、企业标志等其他经营资源，并符合《特许条例》的其他条件，仍然可以从事特许经营。实践中，一些未注册商标可以达到驰名商标的程度，比普通的注册商标具有更加显著的识别功能和商誉价值，使用这样的未注册商标进行特许经营，完全可以实现这种商业经营模式的目的。
3.仅仅具有非注册商标，是否可以收取商标使用费？由于我国商标申请期限较长，近80％的特许经营合同纠纷案件中，特许人不具有注册商标，或者其商标尚处于商标局受理审查阶段。笔者认为，在特许经营合同中讨论商标使用费的问题，还是要立足意思自治原则，即只要特许经营合同中约定了商标使用费条款的，原则上应当予以支持。但是，被特许人主张并证明该条款存在显失公平等可变更、可撤销事
由的除外。在判断未注册商标收取商标使用费的约定是否显示公平时，应当根据商标法的相关规定，结合未注册商标的组成、使用、申请注册等情况综合认定。
（四）特许经营企业信息披露相关法律问题
1．信息披露制度的法律依据《特许条例》中专设第3章规定特许人的信息披露义务，规定特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定的解除合同的权利，并在第四章“法律责任”中规定了违反信息披露义务特许人应当承担的行政责任。商务部制定《商业特许经营信息披露管理办法》对信息披露予以细化。
特许经营具有公众性和融资性的特点，被特许人的投资风险较大。为了平衡特许人和被特许人的利益，矫正信息不对称给被特许人带来的巨大的投资风险，建立并严格施行信息披露制度具有十分重要的作用。
2.特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的法律后果
《特许条例》第23条规定，信息披露应当真实、完整、准确。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定解除权。但是实践中，许多被特许人根据《合同法》的相关规定，以特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息构成欺诈为由主张撤销合同。在被特许人法定解除权和撤销权发生竞合的情况下，可以依据当事人的诉讼请求，根据具体案件事实和法律规定进行认定。
《最高法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》适用意见第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。由此可见，欺诈的构成通常应当包括三个要件：行为人须有欺诈的故意；欺诈行为的实际发生；欺诈行为使对方陷于错误并作出了违背真实意愿的意思表示。
实践中，特许人为了达到融资和扩张特许经营体系的目的，往往采取种种手段夸大特许经营体系的经营资源，夸大特许经营加盟者的收益，隐瞒对自己不利的情况，从而激发被特许人的投资欲望，诱使被特许人作出签订特许经营合同的意思表示。其中，特许人欺诈的故意，欺诈行为的实施和被特许人陷于错误签订特许经营合同的特征，均符合欺诈的构成要件，应当认定构成欺诈。
在审判实践中，对欺诈的认定应当采取比较慎重的态度，注意区分恶意欺诈和商业吹嘘之间的差别。具体而言，应当综合考虑所隐瞒信息或者所提供虚假信息的重要性、与真实信息相背离的程度以及对于特许经营合同订立和履行的影响程度等因素予以判断，尽可能维护特许经营合同的稳定性，防止被特许人一旦
经营失败就把全部责任转嫁到特许人身上。
3．推广宣传过程中出现的欺诈是否构成合同欺诈的问题
实践中，特许人在特许经营招商的过程中，往往在媒体上登载招商广告或者制作并散发宣传手册，开展宣传和推广活动。《特许条例》和《商业特许经营信息披露管理办法》均规定，特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗和误导的行为。关于推广宣传中出现的虚假宣传内容，能否认定为合同欺诈的问题，有三种观点：一种认为推广宣传系订立合同前的要约邀请，推广宣传中出现欺诈，仅构成广告欺诈，不能构成合同欺诈；另一种观点认为，推广宣传可以视为特许经营合同的附件，其中出现的欺诈属于合同欺诈；第三种观点认为，推广宣传过程中出现的广告或者宣传手册，可以视为向不特定被特许人订立合同前以书面方式进行的信息披露，信息披露不实的，被特许人可以解除合同，如果被特许人能够证明特许人在推广宣传中进行了欺诈且该欺诈行为与其签订特许经营合同具有因果关系，则可以认定为合同欺诈。对此，我们倾向于第三种观点。
（五）《特许条例》第12条规定的单方解除权的适用
《特许条例》第12条规定“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。该条款赋予被特许人一种“悔约权”，即被特许人在约定期限内，可以没有任何理由地单方解除合同。该条款体现了对被特许人利益的倾斜和保护，防止被特许人因一时冲动冒然签订合同，因此，该条款也被称为“冷静期”条款。[7]
如果特许经营合同中未约定被特许人在“一定期限”内可以单方解除合同，被特许人能否依据该条款主张单方解除权？如果能，该条款中的“一定期限”，应当如何界定？对于前者，我们认为此种情况下，被特许人可以主张单方解除权。因为，对于法律规定的理解不能局限于文字本身，当文义解释与立法解释相悖时，也就是由于立法技术的原因出现词不达意的情况时，还是应当以立法解释为准，还原立法者的真实意图。虽然第12条的文字表述本身确实容易产生歧义，但是综合《特许条例》通篇尤其是第12条的立法倾向、立法背景以及文字表述可知，第12条的立法本义就是要确定被特许人享有一定期限的悔约权，悔约权本身是法定的，只不过是将“一定期限”的约定权赋予了双方当事人。第12条如果修改为“被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同。特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定被特许人单方解除合同的期限”就不会
产生歧义了。
对于后者，理论界和司法实务界众说纷纭。我们认为，该期限截止至被特许人开始利用特许人的经营资源时比较适宜。因为，制定该条款的目的是防止被特许人在过于冲动的情况下盲目缔约，而不是为被特许人提供一个试营业的机会。该条款虽然体现了对被特许人利益的倾斜，但是这种倾斜应当有一定的限度，不应当不恰当地损害特许人的合法权益。被特许人接受并实际利用了特许人的经营资源，表明其已经在积极地投入履行，例如，被特许人使用特许人的商标和企业形象设计进行装修，或者特许人收到被特许人发出的订单。此种情况下，如果仍然允许被特许人行使该条款下的单方解除权，则对于特许人而言其经营风险被不恰当地扩大了，对被特许人而言则获得了不合理的利益。任何商业经营都有失败的风险、任何合同都有违约的可能，试图依靠较长期限的“冷静期”帮助被特许人规避合同风险，是不现实，也是该条款的功能所无法实现的。
（六）备案的效力
《特许条例》第8条规定从事特许经营的企业，必须在首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案。第33条规定2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人应当自2007年5月1日起1年内备案。如果违反备案的规定，特许经营合同的效力如何？对此，有两种观点。一种认为，备案具有强制性，不备案说明特许人不具备特许经营的条件，应当认定无效；另一种认为，虽然《特许条例》规定了强制备案制度，但是该制度的目的在于加强对特许经营企业以及特许经营活动的监督管理，是行政管理性的强制性规定，违反该项规定，只能够导致行政责任的产生（《特许条例》第25条），不能产生合同无效的后果。我们认为后者的意见是正确的。因为首先，特许经营合同是平等民事主体之间设立民事权利义务的活动，是当事人对于自己私权利的处分，公权力不应予以干预。其次，特许经营合同是诺成性合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，特许经营合同自双方当事人通过要约承诺达成意思表示一致时成立，而依法成立的合同，自成立时生效，法律、法规规定应当办理批准、登记手续生效的除外。《特许条例》并未规定特许经营合同需要备案才生效，因此特许人是否备案不应影响特许经营合同的效力。
（七）特许经营合同无效、撤销、解除的法律后果
特许经营合同无效、被撤销或者解除后，一般都会涉及财产的返还和赔偿损失两种责任形式。对于特许人而言，一般应当返还其已经收取的特许权使用费、管理费、保证金等各种费用，