如何认定建设工程施工合同效力

核心内容：如何认定建设工程施工合同效力？建设工程合同的效力审查主要包括建设工 程合同的有效要件和无效要件的审查，建设工程合同的有效要件和无效要件有哪些具体规 定？下面由法律快车小编为您详细阐述，希望对您有所帮助。

一、建设工程施工合同效力的审查

无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩, 建设工程

施工合同的效力并在判决书中明确载明。 建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。

强制审查，不受当事人请求的影响。

二、建设工程合同的有效要件 1、合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的条件，也就是要具 备《民法通

则》第 55条规定的“相应的民事行为能力”。

2、意思表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致。

3、建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和

行政法规规定的必须履行的程序。 这一条件是建设工程合同所特有的条件。

建设工程往往涉 及到国计民生而且一般投资规模较大， 所以国家对建设行为予以更多的关注并通过法律、

任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

法应当招标而未招标的合同无效。

4、建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。

5、内容合法，不违反法律或社会公共利益。

三、建设工程施工合同的无效情形

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议,

人民法院也应当就合同的性质与效力进行

人民法院都应当主动审查

即使当事

政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。 如依照《中华人民共和国招标投标法》

比较典型的表现形式主要有以下几种情况:

(1)个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的;

(2)施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的;

(3)建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的;

(4)非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。

此外，承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也应认定为无效。

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察:

(1)有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位;

⑵有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算;

⑶ 有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。

具体说来，有下列情形之一，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工

企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同: (1)不具有从事建

筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工

程;

(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;

(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;

(4)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

对属于招投标法第3条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投

标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。

常见情形主要有：应当招标的工程而不招标；招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模、

建设条件、投资、材料的保证等；招标人或招标代理机构泄漏应当保密的与招标投标活动有

关的情况和资料；招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的

名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况; 依法必须进行招标的项目招

标人泄露标底；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假, 骗取中标；依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人; 依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人。

针对具体案件，证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事人提供证据。

由于合同效力属于法院依职权审查的范围，因此法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则

违反招投标法第46条，应为无效。

4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。

5、承包人进行转包或违法分包的。

转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第

78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务, 将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转

给他人承包的行为。”转包的特征为：(1)转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施

工、管理、技术指导等技术经济责任；(2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。

在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实

际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人, 承包人也没有为工程项目成立项目

部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导, 施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。

违法分包指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分

建设工程交由其他单位完成的;

(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建

设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包人未经发包人同意, 将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包的; 承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人; 承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。

6、中标合同约定工程价款低于成本价的。

7、法律、行政法规规定的其他情形。