对侵权人不确定的“高空抛物”侵权立法模式的分析与重构摘要：高空抛物侵权行为由于其真正侵权主体的确定有难度，因此成为各界关注的话题。

尤其是在法制社会从法律层面上提出的解决方式必然应当具有合理性、公平性。

本文通过对侵权责任法87条的研究分析，并参照民法一般权利义务设计原理，提出了由不负责任的大楼管理员承担不利后果的解决纠纷的模式。

关键词：高空抛物大楼管理员一、对侵权人不确定“高空抛物”侵权问题的界定（一）侵权责任人不确定“高空抛物”侵权概念的界定“高空抛物”，字面意义上，即行为人从建筑上抛掷物品，致人损害的行为。

在实践中，有些物品往往只能确定其是由高处落下，却难以确定其究系人力抑或其他自然力所致。

有人力作用的情况下，称之为高空抛物，无可置喙。

在自然力作用的情况下，我们认为对该物品至少存在管理义务人，因为任何人对自己所掌控的财产或区域都负有管理以保证他人的安全与自由的义务。

将自然力作用下的高空坠物归咎于该管理人理所应当。

这样一来，坠物或抛物，法律上的责任人都为对该物品负有管理义务之人，区分意义不大。

我国现行《侵权责任法》第87条也并未对高空抛物与高空坠物作区别规定。

但“高空抛物”的叫法由来已久，本文用此词语但将高空坠物划入其讨论范围，与其字面意思有所不同，特此说明。

此外，若能确定该物品从何处落下，则可以依据普通侵权法律规定，直接适用过错原则，在理论与实践界并无争议，故而本文不予讨论。

本文着重研究无法确定侵权人的“高空抛物”侵权。

（二）侵权人不确定“高空抛物”侵权与其他相关情形的区分在实践中，侵权人不确定“高空抛物”侵权易与两种情形混淆：共同危险行为侵权与物件脱落、坠落侵权。

我们认为“高空抛物”与共同危险行为是有明显区分的，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

”由此可以归纳出共同危险行为的特征：1、可以确定的数个加害行为及行为人2、损害后果。

3、笼统但不确定的因果关系。

我们可以看出，共同危险行为侵权情形下，我们可以找到可以承担责任的主体，这与侵权人不确定的高空抛物侵权显然是不同的。

至于物件脱落、坠落侵权，《侵权责任法》第85条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

”我们认为这一条适用的前提为所有人、管理人或者使用人是可以确定的。

如果是建筑物或其附属部分脱落，比较容易追踪该物品的来源，其责任人是比较容易确定的。

但搁置物或悬挂物坠落，想要追踪器来源则并非易事，当其侵权人不确定时，就应当适用87条关于坠落物的规定。

二、对侵权人不确定“高空抛物”侵权现行立法模式的分析（一）现行立法模式实质上是一种妥协《侵权责任法》第87条规定“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。

这一种所谓的“补偿”是否属于民事责任的范畴呢？我们以为，民事责任，本质上来说，是一种法律分配的具有强制性的不利后果。

87条规定由可能加害人给予补偿，即表明法律认为在侵权人不确定“高空抛物”侵权情况下，不利后果要由可能加害人承担，不管侵权责任法所用词语为补偿还是赔偿，不影响它被认定为一种民事责任。

民事责任通常是由于对民事义务的违背，比如合同责任即是源于对合同义务（通常是约定义务）的违反。

而侵权责任则是基于对不得侵犯他人合法权利的义务（通常是法定义务）的违反。

但也可能是源于法律的直接规定，比如无过错责任，公平责任等。

首先，法律规定可能加害人的这种补偿责任并非是由于其对义务的违背，因为在无法确定高空抛物侵权人的情况下，不能认定可能加害人对任何义务有所违背。

部分学者用行为推定的理论来解释87条，试图通过推定有行为的途径，构建“义务违背—责任”模式，为可能加害人承担责任找到依据。

《侵权责任法》显然不采纳这种观点，注意87条对责任主体所用字眼为“可能加害人”而非“侵权人”，意味着该条并不需要明确行为人。

即使建筑物使用人不能证明自己没有实施侵权行为，法律也不敢称之为侵权人。

事实上当多个人都无法洗脱嫌疑时，除非该侵权事实有可能为行为结合所致，否则推定其都为行为人无疑是荒谬的。

但不考虑侵权责任法之规定，行为推定理论能否被用来解决侵权人不确定高空抛物的困境呢？我们认为这是不合适的。

因为根据行为推定理论，要使一个人承担自己不存在侵权行为的举证责任，必须有足够的证据将其与侵权事实联系起来。

比如该被害人处于其严格控制之下，或该侵权之物原本处于其监管之下等，此类情况下，假若其不能证明自己并无任何违背义务的作为与不作为，则推定其有行为是合理的。

在本文讨论情况下，有何理由将建筑物使用人与侵权事实联系起来？将建筑物使用人与侵权事实联系起来的理由仅仅在于：物理上该物有可能来自建筑物使用人所管理区域。

这一理由显然是需要进一步被强化的。

既然无法通过“违反义务—责任”模式解释这种责任，显然可以说这种“补偿责任”是源于法律的直接规定。

基于此，一些学者也试图用公平责任来解释87条，这与“行为推定说”所犯错误一致。

虽然侵权责任法87条在制定时有考虑到公平原则，但这与侵权责任法之公平责任原则是大相径庭的。

公平责任原则适用的前提是行为人有行为无过错，是法律对行为人和被害人的利益的平衡，而87条显然不是在行为人和被害人之间做利益衡量。

由此我们可以得出结论，87条所规定的“补偿责任”，并非基于一般侵权责任产生的原则，而是法律所为之例外规定，是基于特殊的理由而为的妥协。

这种妥协想要被认可，至少应当实现侵权责任法的立法价值，但这存在种种疑问。

（二）现行立法模式的不足及其理由侵权责任立法的价值不仅仅在于救济，而且在于通过划分责任实现正义和引导人们的行为。

87条的立法者相信都考虑到了这一些。

受害者的损失的救济无非存在自己承担和转嫁两条途径。

87条转嫁了受害人的损失，就救济受害人这一目标来说显然是达成了。

但这种转嫁应当遵循正义的原则和实现引导人们行为的目的，87条考虑到这些，但却没能做到合情合理。

1、让可能加害的建筑物使用人承担责任缺乏正义性，这一点是为许多学者所大肆批评的。

的确，让一个人为自己不能控制的他人的行为承担责任，无论如何都难以自圆其说。

即使法律是从整个社会公平正义的角度来考虑，让可能加害的建筑物使用人承担责任也不合适。

因为：首先，每个主体的经济承受能力不一样，建筑物使用人对这种损失并非往往能够承受，即使经过分摊。

在这些情况下，强制让其承担部分损失就可能对其造成严重的困难。

对整个社会来说，就只达到了一种拆东墙补西墙的效果。

其次，即使这种损失是建筑物使用人所能承受得了，但法律强加给一个无辜的主体一定的责任，不能给出强有力的理由，会引起这一主体的愤怒，尤其是当主体为多数时，对社会的公平正义也是更大的冲击。

2、87条引导建筑物使用人行为，以发现真正的侵权人的做法不合适也难以达到效果。

87条规定的免责条款是证明自己不是侵权人。

据此我们可以得知，建筑物使用人当然可以通过发现真正侵权人而免责。

这意味着该条试图将发现真相的职责部分转嫁给建筑物使用人。

但这是有问题的。

首先，高空抛物侵权已经危及到社会公共安全，应当被纳入刑事或行政领域，调查事实的职责应当由公权力部门来承担。

对刑事案件或治安案件侵权人以外的公民通常只应有协助的职责，不应因此而承担额外的损失，况且建筑物使用人也并无能力对其邻居的行为进行调查或监控。

法律如果引导其这样做的话，难免会出现侵犯他人自由的情况。

3、87条的预防作用不明显。

在我看来，87条让可能加害建筑物使用人承担责任，是考虑到建筑物使用人最有可能造成此类损害，也最有可能避免此类损害，通过施加责任，让其主动采取措施避免此类事件的再发生。

但从实践情况来看，此类事件仍然频发。

这固然有《侵权责任法》实施时间尚短的理由，但在我看来，这个思路本身存在一些问题。

假如一个建筑物使用人要完全避免由于举证不能的风险，就得采取一定的措施使自己的区域的外露部分处于时刻的监控之下，但由于这是一种风险，意味着他很可能一辈子也不遇到这种事，即使出现这种事也可能恰好能够摆脱嫌疑，基于这种考量他就很可能不会采取任何措施，毕竟采取这种措施也需要相当的经济成本，不是每个人所能承受得起的。

但我们知道对于一栋大楼来说，存在众多的住户，这种危险发生而无法确定来源的几率因此就大大的提高了。

这种指望每个人自律的思路并不可取。

再说，即使每个建筑物使用人都采取了一定的措施，能够证明自己的清白，也并非能够找到真正侵权人，因为建筑物往往还有许多公共部分，不属于个人负责的区域。

这些区域可能会有他人的进入，或有杂物因自然力落下。

况且，这种每个人都采取措施的结果还很有可能是一种浪费。

总而言之，让无辜建筑物使用人承担责任在现实情况下不可避免会造成一定的不公平。

并且这种靠个人自律来预防此类危险的发生的模式会陷入两难境地—或者难以达到其效果，或者造成资源的浪费。

三、新模式的探讨高空抛物侵权的常发性给公共安全造成了危险，此种危险是高层建筑物存在的必然后果，作为每一个可能发生此类侵权的建筑物使用人，对此种危险都有控制义务，这需要一种监控或防护措施或设施的建立。

在高空抛物的法律关系中双方当事人的权利义务关系简单明了，没有复杂的多方关系或含有多层次多阶层的关系，仅仅是一对一的民事侵权关系，本文作者观点与同意通说观点一致，在此不再赘述。

仅就如何当事人权利的保护进行详细阐述。

一项权利被侵犯必定有一个侵权主体的存在，因此我们所设想保护高空抛物事件的主体权利救济模式路径是违反先前法律义务而承担责任。

总之，建立一种新的“违反义务—责任”模式，使之具备合理性和预防功能。

(一)理论依据当一个主体取得了某栋大楼的所有权或使用权之后，他就获得了因楼墙的封闭所构成的一部分相独立的空间所有权或使用权。

他应当承担以封闭空间的所有权或使用权为基础的安全保障责任，即不仅仅要保证该空间不受存在于外界空间的行为的非法侵犯，也必须保证外界空间不受由存在于内部空间的行为引起的非法侵害。

1拥有大楼所有权或使用权的主体本文称为大楼的管理者。

大楼管理者所肩负的安全保障责任在权利义务公式中表现为安全保障义务。

高空抛物就是典型的由存在于内部空间引发侵害外部空间合法权力，是大楼管理者违反了自己的安全保障义务的行为。

而真正侵权人更是存在违法行为，他两人的责任承担都是基1此行为不应进行合法性的考量，即合法行为与违法性均涵盖在此处“行为”的含义内。