& 而不许离其宗也” ； 其次必须由专门机关来立法， 他认为
值得注意的是， 梁启超在论述学习、 运用西方新法改 革中国法制、 倡导实行 “法治主义” 的同时， 又提出 “法不 能自立” “不能自行” ， “谓有法律而可以无道德， 其不当也 明甚” ， 法治要 “辅之以道德教育” ， 才能相得益彰， 相互为 用， 特别是到了民国以后， 梁启超更加强调 “为政在人” 。 法要靠人来制定， 也要靠人来维护和实行， 只有品行道德 端正的人才能制定出 “善法” ，因而， “变法之本在有 在于培养有新精神、 新品德的 “新民” 。 可以看出， 人才”，
立、 颁行、 修改的程序、 方法等一一作了比较和介绍， 为中 国制定完善的宪法、并为宪法的实施提供了理论环境和 舆论支持。 不仅如此， 民国成立后， 他又亲自起草了 “进步 对国体、 政体、 总 党拟中华民国宪法草案” ， 共 ## 章 $& 条， 统、 国会、 法律、 司法等都作了详细的规定， 综合反映了进 步党和梁启超本人在民国初年的政治观点和主张。 梁启超认为立宪必然代替专制，这是历史进步的必
人物研究
梁启超的法律思想 与中国法制的现代化
彭
（西安交通大学
敏
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［摘
要］ 本文从法治思想、 宪政理想与司法改革实践三个层面阐述梁启超对中国近代法制的作用与影响， 认为梁启超宣传以西
方民权学说和民主原则为基础的法治思想与宪政主张是中国近代法制启蒙的重要组成部分， 他改革司法制度、 倡导司法独立的主张和 实践对于中国法律思想和法制的现代化都具有非常重要的现实意义。 ［关键词］ 法治 宪政 司法改革
! 汇择其长者取之， 以补吾之所不及。”
榜样进行政治改革， 强调实行议院制度， “以民权分君权” ， 变革 “一君为政之世” 为 “君民共主之世” ， 其立宪主张是不 言自明的。 !"世纪初年他在日本研究了日本和西方的近代 政治理论之后， 继续宣传宪政理论， 提出当时中国正处于 “可生可死、 可剥可复、 可奴可主、 可瘠可肥” 的过渡时代，
# 理势所必至也” 。 笔者在梳理梁启超各阶段对于宪政的阐
应该由议院制定宪法，任何个人或团体都无权擅自修改 宪法； 同时他还提出， 在中国制定宪法， 必须根据 “三大精 神” ，即： “国 权 与 民 权 的 调 和 ” 、 “立 法 权 与 行 政 权 的 调
# " ! 和” 、 “中央权与地方权的调和” ； 并且他还就各国宪法订
$ 而 “君主立宪政体为过渡时代之绝妙法门” 。后来梁启超
又大谈革命， 主张进行 “无血的破坏” ， 但其最终目的仍然 是为了要实现 “折中调和” 的立宪政体。 #$"%年梁启超游美 归来后提出 “开明专制” ， 目的也是为了使生活在专制国度 中的中国人 “大多数人知立宪， 希望立宪并且相率以求立
% 宪” 。后来他又提出 “虚君共和” 的主张， 把英国式的虚君
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人物研究
立国会制度，从组织上和制度上保证立法权真正属于国 民。 梁启超认为制定并颁布、实施新法是实行“法治主 义” 的另一关键。中国旧有的成文法有四大不足， 即法律 的种类不完备 （只有公法而无私法） 、 法律的固定性太过 （不适应社会发展的需要） 、 法典的体裁不完备 （范围不确 定， 主旨不明） 以及法典的文体不适宜， 等等。 在中国进行 立法改革推行 “法治主义” ， 必须学习和借鉴欧美的法律 制度， 包括进行必要的法律 “移植” ， 这是中国兴盛发展的 惟一途径。所以他说， “治旧国必用新法” 。他主张大量翻 译介绍西方各国的法律典籍与法学著作， 还要系统研究、 了解西方各国立法的指导思想和原则。 “今日不欲强吾国 则已， 欲强吾国， 则不可不博考各国民族所以自立之道，
# " !
有极大的意义， 即便在今天看来， 也具有一定价值并值得 熊希龄辞去国务总理， 梁启超随后向袁 回味。 !"!$年 %月， 世凯请辞司法总长， 同时向袁交了 《呈请改良司法文》 ， 系 统地表达了他改良司法、推进法制现代化的整体思路和 观点， 主要内容有： 改革审级制度。他认为在目前中国 !、 法官人才不足、经费有限的情况下实行的四级三审制是 行不通的， 可以考虑实行三审制， 废除初级管辖与审理， 由县知事直接兼理； 根据案情大小确定诉讼程序。 改革 %、 中央司法机关体制， 司法部应当与大理院合并； 注重司 #、 法效率， 明确审理期限； 限制上诉， 以避免助长 “唆讼之 $、 风” 而妨碍司法； 在 《大清新刑律》 已经颁布的情况下， &、 应该尽快编制刑律施行法； ’、为改变监狱过于拥挤的现 状， 可以考虑尝试恢复笞杖刺配的制度； 加速培养法律 (、 人才。他认为改革司法、 实行宪政归根结底是靠人， 人的 行为方式和素质是决定性的因素，当前中国的法官不懂 法、 整体素质不高的局面是实行法治的最大障碍。 因此必 须尽快设立法官养成所， 实行严格的法官考试制度， 推行 严格律师资格。 通过考核甄别重新发 规范的法官教育； )、 允许进行厅外审判； 切实保障司法经 放律师新证； "、 !*、 费供给， 司法机关应该由国税支付费用； 等等。 这些建议条文大多数反映了梁启超对民国初年司法 现状的把握， 限时结案、 培养法律人才、 保障司法经费、 限 制律师资格等建议对于中国法制的现代化有着很强的针 对性和非常重要的现实意义。 当然， 这些建议没有真正付 诸实施。 在民国初年的中国政坛上， 法制的改革远远不如 政党的争夺和强权争雄那样容易成为关键和热点。袁世 凯的兴趣在于如何巩固自己的权力基础， 尽快控制局面， 他不会也不可能允许梁启超大刀阔斧展开法制改革， 推 行分权和权力的相互制约。这就决定了梁启超不可能有 大的作为和建树。梁启超真正在司法总长位置上的时间 只有半年左右， 但是在当时的背景下， 他对于司法独立的 呼吁和推动司法改革的方案， 是制约强权和军阀政治、 改 革政治体制、 推进法制现代化的最强音， 今天看来仍然发 人深思。!
" 治为公， 长治久安” 。面对中国 “四千年未有” 的变局， 他
坚持认为挽救时局必须首先从变革制度、实行“法治主 义” 开始， 能否实行法治， 是区分国家文明、 发达与野蛮、 专制的最主要标志， “文明之根源有定者何？其法律愈备
# 。 而愈公者， 则愈文明， 愈简陋而愈私者， 则愈野番而已”
在中国， “法治主义” 如何实现？ 梁启超认为最重要有 两点： 一是立法权问题， 一是制定并实施新法。 他说， 在当 今世界， 最重要的不是是否制定了法律， 而是由谁制定了 法律， 立法权的归属， 最终决定了法律为什么人服务的问 题。所以， 梁启超多次撰文写道， 立法权如果操纵在一人 之手，必立有利于一人的专制之法，立法权如果操诸众 人， 则所立之法必然是有利于众人的民主之法律。 不仅如 此， 他还提出， 中国几千年来的变法屡变屡败或者收效甚 微， 最重要的原因就是立法与行政不分， 没有专门的立法 机构。 正因为没有这一机构， 中国没有人专门思考法律改 革的事情， 出现了立法与改革 “条理措乱” 的局面， 都是随 机的和不系统、 不确定的纸上谈兵， 立法改革远未真正实 行。所以中国的当务之急是应该尽快设立专门的立法机 构 （ “立法部” ） 代表国民来统一行使立法权， 开设议院， 建
共和推为当时中国应该效仿的最理想的典范， 实际上还是 在宣传并推广立宪政体。 可以说， 辛亥革命前后梁启超 “持 论屡变” ， 但是 “立宪之志未变” 。他对宪政的宣传和影响， 不仅极大地丰富了近代中国的法治思想的内容， 而且开阔 了近代知识分子的眼界， 传播了西方近代民主思想和法制 理论， 更重要的是， 为立宪运动的发展提供了必要的思想、 政治和社会环境。 宪政的核心是宪法至上， 以宪法来规范和限制权力， 是宪政的最重要特征。 梁启超专门研究了各国的宪法， 阐 述了中国宪法的精神原则及相关问题，系统论述宪法问 题的就有《各国宪法异同论》 、 《 立宪法议》 、 《 宪法之三大 精神》 、 《 立宪政体与政治道德》 、 《 宪法起草问题答客问》 等等。在这些著述中， 梁启超提出 “制定宪法为国民第一 大业” ， 有没有一部好的宪法是区分立宪与专制、 文明与 落后的标志； 实行宪政， 首先必须树立宪法的至上权威， “一国之人， 无论为君主、 为官吏、 为人民， 皆共信守之也， 为国家一切法度之根源， 此后无论出何令、 更何法、 百变
梁启超是近代中国著名的启蒙思想家、政治活动家 和学术文化大师， 同时又是一位杰出的法学家。 他对法理 学、 宪法学、 法史学、 行政法学都有过系统的研究， 留下了 三百多万字的法学著述。 不仅如此， 在他十多年的政治活 动中，几乎有一半的时间和精力用在推动中国法制的现 代化。 本文从法治思想、 宪政理想与司法实践三个层面阐 述梁启超对中国近代法制的作用与影响。 一、 法治思想及其启蒙意义 梁启超是近代中国较早接触西方法治理论并进行积 极宣传的重要人物， 他对中国法制发展、 沿革及法学的历 程作过广泛而系统的研究与梳理， 对中华法系的变迁和近 代西方法律都有自己独到的观点和结合实际的价值评判。 法律是什么？梁启超认为法律是国民意志的体现， 是人民 权利和义务的保障， 具有至高无上的权威。 他说， 以前中国 人都认为法是国家的意志， 国家为君主个人所有， 所以才 有 “君主的个人意志就是法” 的错误认识。实际上， 国家是 “一国人的公产” ， 是全体国民的国家， 法律应该是全体人 民的意志， 是人民权利、 自由和义务的根本保障， “ 国民最 多数之最大幸福” 是法的宗旨， 这样的法才是 “善法” 。 他对 法律的重要性有非常清醒而明确的认识， 认为世界上越是 文明开化的民族， 法律越完备， 所以今天的中国要走向自 强， 必须从研究、 强调 “法律之学” 入手， 必须改革法律制 度，“故今日非发明法律之学，不足以自存矣”。 他这里
# $ ! 然， 是 “理势所必至也” 。 他首次在中国提出了 “预备立宪”