南昌大学不作为侵权责任问题研究学科：民法专业：法律硕士姓名：邓可学号：二〇一五年十月第1章不作为侵权责任概述不作为侵权责任是由于作为义务人未履行作为义务而引起的责任，它是作为“不作为无责任”原则的例外发展起来的。

本章将就不作为侵权责任的概念、发展及理论基础等方面展开论述分析。

1.1 不作为侵权责任的概念根据行为方式的不同，民事侵权行为可以分为作为侵权行为和不作为侵权行为。

“在现代侵权行为法上，一个被广泛接受，甚至已经被成文法所规定的法制观念是人们因自己的不当行为所产生的责任，要么是作为责任，要么是不作为责任。

”不作为侵权责任是指行为人违反了对他人负有的某种作为义务，即没有实施或者没有正确实施作为义务所要求的行为，而致他人人身或财产损害所应承担的责任。

作为义务是不作为侵权责任的核心要素之一。

只有在存有作为义务的情形下，才有可能成立不作为侵权责任。

对作为义务的违反不仅是不作为侵权责任成立的前提，同时对于不作为侵权责任的构成要件的认定、责任的承担都具有决定性的作用，不作为侵权责任的承担也因此具有了与积极侵权所不同的特点。

作为与不作为具有等价性，也即在否定的价值层面上是相同的，都是对自己应该承担的义务的违反。

不作为侵权责任的另一核心要素是“不作为”。

虽然在外观上通常表现为身体上的“静”，但不作为在法律上仍具有行为性。

不作为在法律上被认为是未排除威胁到受害人的危险。

同时，不作为侵权的不作为仅仅是相对于应为的行为而言，即应为而不为。

1.2 不作为侵权责任的发展通常而言，人们就其所从事的积极行为导致的损害承担民事法律责任，而不对他们没有从事或没有加以阻止的行为承担民事法律责任。

如在王泽鉴先生假设的情境中，“甲、乙两人在乌来娃娃谷烤肉，见路人丙掉入深谷，稍加援手即可脱险，坐视不理，并拿相机拍照留念，”甲乙两人的行为虽可受道德的谴责，但由于其并没有从事积极的行为导致丙死亡，甲乙对丙的死亡无需承担侵权责任。

这就是法律上的“不作为无责任原则”。

“不作为无责任”的基础在于个人主义避免限制人行为自由的思想，法律不能强制个人对他人的事务进行的干预，将这种未积极干预的行为规定为侵权，并以此追究侵权责任。

在各国的司法实践中，除特定的、有限的范围内的不作为可产生侵权责任外，不作为侵权责任长期未得到法律上的认可。

但是，随着社会的发展，很多新出现的不作为问题无法在契约的框架内圆满解决，人们也开始认识到不作为不应成为承担侵权责任的障碍，各国开始放弃严格的“不作为无责任原则”，不作为侵权责任被视为“不作为无责任”的例外情况，在司法实践中被逐步认可。

在大陆法系内，各国主要通过扩大作为义务的方式，来解决不作为侵权责任问题。

普通法系也通过判例，认定被告与受害人有特殊关系时需承担作为义务，实现对一般无义务规则进行有限废弃。

不作为侵权责任作为“不作为无责任”原则的例外，被逐步确立起来。

1.3 不作为侵权责任的理论基础根据法社会学的观点，法律并非自洽的逻辑规范体系，而是在法律现象和其他社会现象相互作用过程中逐渐发展完善的。

法律不是孤立的现象，法律的演进发展必定有其社会基础。

就不作为侵权责任而言，其发展也有着深厚的理论基础。

归纳起来，主要有以下三个方面：1.3.1 哲学基础不作为侵权责任理论及其制度从无到有，这与这一理论及其制度背后所隐藏的哲学基础是分不开的，这些哲学基础有个人自由主义哲学理论、道德义务的法律化理论、社会共同体理论等。

1.3.1.1 个人自由主义哲学理论如前所述，不作为侵权责任的哲学障碍在于个人主义思想。

每个人仅需对本人的行为负责，任何人没有照顾他人利益的义务，通过法律来强加行为人对其他陌生人以特定的作为义务是对个人自由的侵害。

从道德和哲学的角度来看，法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中。

即使在自由主义哲学的框架内，不作为侵权责任依然有其存在的空间。

根据洛克的古典自由主义哲学，人生来是不受从属和限制的，处在自由的状态，但是，这种自由并不是最终的状态，在自然法的规则下，所有人共同构成了社会，(1)即缔结了社会契约，每个人让渡其执行自然法的权利给社会，社会即承担保护其所有成员的义务。

虽然古典的社会契约理论重在解释个人违反对国家负有公法上的义务时需要承担刑事责任，但是同样为个人对个人承担作为义务提供了理论依据，即社会契约不仅在国家与个人之间订立，也在个人与个人之间产生。

个人违反了他对同意缔结这个契约的其他人所承担的义务。

(2)1.3.1.2 相对的利他主义哲学理论相对的利他主义哲学包含道德义务的法律化理论和社会共同体理论等。

在个人自由主义哲学的对立面，相对的利他主义随着社会的发展、人们之间的联系日益密切逐渐发展，为不作为侵权责任提供了直接的哲学支持。

社会发展为“风险社会”的同时，为控制风险，人们必然会呼吁新的道德观念，这些道德观念要求适当增加人们的作为义务，将基本的、必要的道德义务上升为法律义务。

道德义务的法律化要求人们切实地承担起照顾、保护他人的作为义务，防止与自己有特殊关系的人遭受损害，反应到民法领域里的一个重要表现就是侵权法上作为义务的扩张。

作为义务具有鲜明的道德色彩，诸如救助义务、保护义务、警示义务、说明义务等作为义务都是从道德义务演化升华而来，不作为原本是道德世界里的产物，但随着道德义务的法律化，作为义务越过边界溢出到法律世界，从而兼具法律义务与道德义务的双重色彩(3）。

相对的利他主义哲学强调社会成员的互利性，基于人与人的相互依存，个人在社会生活中的义务不仅仅是不加害他人，还应合理注意其他社会成员的重大利益。

由于个人自由并不是孤立的，它只能在社会共同体中得到保护，因此，个人自由应兼顾价值更高的社会利益或他人利益即社会共同体利益，在他人利益可能受到侵害时，相关的个人应履行作为义务加以保护。

(4)根据法国社会学家涂尔干的“整体论”，社会如同一个生物有机体一样是一个有机的整体，它对个人是外在的、普遍的和有约束的。

个人自由在“整体论”中，受到社会这个整体的限(1)[英]洛克，政府论[M]，北京：商务印书馆，1964:77(2)[美]史蒂文·J·海曼著，民事救助义务的理论基础，1998:45(3)参见黄晓涛：《不作为侵权行为制度研究》，中国政法大学硕士毕业论文，2011年版，第9页(4)杨根红，侵权法上的作为义务-安全保障义务之研究，北京，法律出版社，2008:125制，因此，社会可以约束个人为或不为特定行为，社会成员在未能履行作为义务时，需对给其他成员造成的损害承担责任。

对自由的公益干预原则(5)也是以社会共同体理论作为理论基础的。

这一原则所要说明的是，为了保护社会公共利益或为了促进重要的公共福利，法律可以授权对个人的自由加以必要的干预。

在人们的自由得到保护和扩展的同时，人们的公共空间和社会共同体利益也变得较为清晰和狭窄，同时维护这些公共空间和社会共同体利益也成为了每个人能够切实保有和发展自由的必要条件，如果它们受到损害，那么个人的自由也必将受到损害。

(6)1.3.2 危险控制理论危险控制理论认为，开启危险源的行为人，有义务采取必要的措施防止他人受到来自该危险源的损害。

如果行为人怠于履行义务导致他人受到损害，应当承担不作为侵权责任。

“在属于不作为责任开始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险义务通常来源于他对危险的控制能力。

”使开启危险源的行为人承担不作为侵权责任的原因主要在于以下两点：首先，危险源的制造者对危险本身最为了解，最能遇见可能发生的危险和损害，并最可能采取有效的措施预防损害的发生或减轻损害造成的后果。

例如活动的组织者在所有的活动参与人中，最为了解该活动的规模及各种防范危险的配套措施，因此，组织者对一般参与者负有除去或防止危险发生的义务，如果没有履行此义务，则构成不作为侵权。

又如某甲带邻家幼儿登山游玩，对幼儿而言，某甲是危险源的开启者，相对于其他人而言，某甲也是最了解登山可能给幼儿带来的危险并能有效预防损害发生的人。

因此，某甲在登山过程中，对幼儿负有保护的义务，如果其未尽到控制危险的义务给幼儿造成了损害，则应承担不作为侵权责任。

其次，从社会总成本角度，使开启危险源的行为人承担不作为侵权责任，虽然从制造者与受害人双方看来，仅仅是把防范的风险由受害人转移到了制造者，防范的成本并没有降低，但是，由于危险源的制造者更容易防范危险，并且(5)尚英伟、白锡能主编：《自由论》，福建人民出版社1993年版，第193页(6)张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第323页其对危险的防范可以使不特定的多数人收益，从社会总成本的角度显然降低了很多。

任何人，在可以花费自己微不足道的成本下如果可以警告危险或救助处于危险中的其他的话，别人都会要求他这么做。

(7)通过使危险源的制造者承担不作为侵权责任，可以降低预防危险发生的社会总成本，更可以督促他们采取有效的方式防范危险的发生，维护社会的安全。

1.3.3 诚实信用原则诚实信用原则作为民法的帝王条款，一直充当连接法律与道德的桥梁作用。

在新的社会条件下，新问题的出现往往无法在旧有的法律框架内解决，此时，诚实信用原则开拓了缔约过失责任一样，不作为侵权责任是诚实信用原则在侵权法领域的类型化实现。

法官基于公平和正义的要求，根据诚实信用原则行使自由裁量权，突破“不作为无责任”原则，在法律没有明确规定的情况下，通过扩大作为义务，使作为义务人承担侵权责任，并逐步将作为义务类型化，通过成文法或判例固定，以此平衡不作为侵权案件当事人之间的利益，克服法律的不周延性。

第2章不作为侵权责任的特殊性分析2.1 特殊性之一：作为义务2.1.1作为义务的来源不作为侵权行为的责任基础是存在作为义务，因此如何判定作为义务的来源就成为了不作为侵权行为理论研究的核心命题之一。

作为义务是指行为人要采取积极的措施来保护他人，防止他人遭受某种危险的损害。

在侵权法领域，“无作为则无责任”，无论作为侵权还是不作为侵权均是如此。

（7）正如王泽鉴先生所言，不作为之成立侵权行为，须以作为义务的存在为前提。

不仅如此，由于不作为侵权在行为上的特殊性，其责任的两大构成要件（过错和因果关系）都要通过作为义务来判断。

因此，作为义务对于不作为侵权责任的构成和认定，起着至关重要的作用。

对于作为义务的来源，大陆法系认为主要包括法律规定、契约约定、先前危险行为、自愿承担义务行为、因特定职业产生的作为义务、因特定关系产生的作为义务等等。

随着德国交易安全理论的发展，作为义务开拓至公共交通、实施职业活动等方面。

在法国，作为义务甚至还包括习惯性规则（包括因惯例、道德而生的规则）。

英美法系依据合理人的标准，认为特殊关系的主体间存在作为义务。

我国学者对作为义务来源的观点不尽相同。