新合同法存在缺陷浅议

[ 06-10-24 08:50:00 ] 作者：常健编辑：studa20

内容摘要：新《合同法》实施近两年来，其在维护自然人、法人和其他组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展等方面发挥了重要的作用。然而，《合同法》中依然存在着诸如缺乏一些先进制度的规定、遗漏某些具体合同、缺乏超前性和广泛的适用性、有失全面和公允等问题。本文仅从宏观角度对《合同法》中存在的不足作一初步探讨，以期能对我国民事立法的完善有所裨益。

关键词：合同法；缺陷；民事立法

1999年3月15日《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）由九届人大二次会议通过，同日公布，并于1999年10月1日起实施。这部《合同法》作为我国迄今通过的条文最多、内容最丰富的民事立法颁布之后，经过近两年的司法实践的检验，在维护自然人、法人和其他组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展等方面发挥了重要的作用。以至于有位外国专家在看了《合同法》（草案）之后评论说，19世纪最优秀的法典是法国民法典，20世纪最优秀的法典是德国民法典，按照他的预见，21世纪最优秀的法典应该是中国的合同法。[1]这无疑是对我国《合同法》最高的褒奖。然而，毋庸讳言，由于种种原因，《合同法》中的确还存在着某些尚不尽如人意的地方，不能不令人遗憾。本文仅从宏观角度对《合同法》中存在的不足作一初步探讨，以期能对我国民事立法的完善有所裨益。

一、《合同法》中缺乏一些先进制度的规定，遗漏了一些具体的合同

首先，在合同法总则部分缺少效率违约、不当影响、情势变更、第三人侵害债权、过失相抵和损益相抵等先进制度的规定。以效率违约制度为例，效率违约又称为“有效益的违约”，是把经济学的效益原则和分析方法运用于合同法领域的一种违约理论，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的期待利益。我国《合同法》第110条对违约责任的替代及替代条件做出了规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高：（三）债权人在合理期限内未要求履行。”在这条规定中以“履行费用过高”作为违约替代条件的表述显然不够严密，缺乏明确的判断标准，不免使人产生质疑；过高的标准是什么？究竟多高的履行费用法官才允许违约方以损害赔偿代替实际履行呢？而这恰恰是效率违约制度所要解决的问题，也就是说，只要当违约方履行的成本超过合同双方基于合同所能获得的利益时，法官就应该允许用损害赔偿代替实际履行。因为在这种情况下，履约所需要的财力、物力都将超过其他合理救济措施所需要的代价，违约显然比履约更具有经济效益，并且在违约责任代替后，违约方可以充分补偿非违约方基于合同所能获得的履行利益，从而维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，最大限度地兼顾了一般公平正义

于个别公平正义的关系。[2]

同样，不当影响制度有助于解决我国大量存在的企业在政府干预下强行联合、合并、兼并中发生问题，即企业的联合、合并、兼并是一方或双方在政府的不当影响之下，违背真实意思所签订的合同，受不当影响的一方有权请求人民法院撤消这一合同。情势变更原则是授权性条款，在一定程度上是赋予法官一定的自由裁量权，以协调当事人之间的利益关系。这些先进的制度，无论是在完善我国合同立法基本理论还是在解决实践中的具体问题都具有重要的作用，这些制度的缺失无疑是我国合同立法中的一大缺憾。

其次，在分则部分，《合同法》遗漏了旅游、雇用、合伙、储蓄、结算、咨询、借用、培训、出版、医疗服务等具体的合同。随着社会的不断发展，新鲜事物层出不穷，合同立法调整的范围也在日益扩大。而我国《合同法》分则部分仅仅规定了十五种具体的合同，这显然不符合社会发展的要求，不能完整、有效地规制社会生活的方方面面。例如，近几年来全国许多地区积极开发旅游业，旅游事业的发展蒸蒸日上。然而我们从各种新闻媒体中得到的信息可以发现，旅游中存在的问题也是最多的，旅游公司之间相互杀价，国内外旅游公司相互勾结损害游客利益等事件时有发生。针对这些问题，毋庸置疑，除了国家旅游管理部门对旅游企业加强管理之外，在合同立法中设计旅游合同，以民事手段规范旅游业的发展也是一种有效的解决方式。然而由于立法技术、行业利益、部门利益等因素的影响，象旅游合同等一系列具体合同形式在我国合同立法中被遗漏了，使得《合同法》在某些领域的适用上显得多少有些苍白无力。

二、《合同法》中的某些规定过于墨守陈规，缺乏应有的超前性和广泛的适用性

我国的《合同法》是在二十世纪末制定（1999年），主要是在二十一世纪生效、实施。二十一世纪将是一个社会、经济、科学技术、国际交流与合作全面发展的世纪。就我国而言，一方面随着经济体制改革的深入发展，预计到2025年左右中国的经济转轨基本完成，将建立起完善的社会主义市场经济体系；另一方面，到二十一世纪中叶我国亦将实现四个现代化，各个方面尤其是科学技术将会有突飞猛进的发展；此外，在二十一世纪，经济全球化的趋势势不可挡，我国加入WTO后，国际经济交流与合作会更加丰富。面对着这些发展与变革，笔者认为，《合同法》似乎有些茫然，在应对科技发展、经济全球化、私法国际化的挑战时过于保守，缺乏应有的超前性和广泛的适用性。

第一，《合同法》中电子合同的规定过于单薄，不能适应实践的要求。有学者认为，随着科学技术的发展，电子商务将成为21世纪全球商务的主导模式。[3]我国《合同法》中有关电子合同的规定仅在总则部分的第11条、16条、26条、33条和34条有所涉及，且规定的过于原则，缺乏现实可行性。在应用数字技术的当代，立法如果不能充分考虑科技给法律领域带来的新问题，必将不利于经济的发展和现代化的建设。而我国《合同法》的起草者绝大多数为法学专家、法院法官等法律工作者，他们虽然对法律知识极其精通，但却缺

乏足够的对科技发展趋势的预测能力，忽视对电子合同等科技发展给合同领域带来的新变革的规范和调整，从而导致我国合同立法缺乏一定的前瞻性。对照联合国《电子商务示范法》的规定，可以发现，我国《合同法》面对计算机信息交易，至少在电子自助、电子签证、电子错误、电子代理、电脑程序修改，对一般零售授权合同的明示同意和预先审视的机会、系统使用合同等方面存在着立法空白，[4]这需要法律工作者和科技工作者的共同努力才能予以解决。