（一）射幸合同的概念
在接受国家有关部门监督的情况下单方面拟就合同主要条款，
“射幸”与“侥幸”、“机会”同义，射幸合同不同于传统交换合 居于主动地位。
同。交换合同指双方当事人相互给予对方一定对价，交换合同
4. 严格的适法性和最大诚信性。正因为射幸合同具有机会
的签订与履行贯彻等价有偿、平等交换的市场交易原则。射幸 性和偶然性的特征，才使射幸合同当事人之间容易作出有违公
点对预见方较为公平合理。
XXXX 元之内，都可视为在彩票管理中心可以预见的范围之内，
4、判断是否可预见的标准。理论上有主观与客观两种不同 理应得到赔偿的。
标准：主观标准说认为，确定违约损害是否应当预见，应以违约
（三）可预见原则适用的例外
方的主观预见能力为准。客观标准说主张，确定损害是否应当
可预见原则的理论基础是利益均衡说。如果违约方未预见
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参考文献： [1]郑金都.郑悦.输错号码彩票管理中心应承担何种法律责任.中国法院 网 .http：//www.chinacourt.org/public/detail.php？ id=226626. [2]邢军.彩票法律问题探微.法学评论.2005 年第 3 期. [3]李浩培.吴传颐.孙鸣岗译.拿破仑法典.商务印书馆.1979 版. [4]黎明.射幸合同探析.法学理论与实践专辑.2002 年 6 月. [5]房绍坤.杨绍涛.违约损害赔偿.人民法院出版社.1999 年. [6]韩世远.违约损害赔偿研究.法律出版社.1998 年. [7]王利明.违约责任论 (修订版).中国政法大学出版社.2000 年. [8][英]G.D 詹姆斯.法律原理.中国余融出版社.1990 年.
因销售点员工输错号码彩民错失大奖，根据委托代理理论，彩票
2. 等价有偿的相对性。民事合同一般贯彻等价有偿的民法
管理中心应当承担法律责任，但其应承担何种法律责任？是违 基本原则，普通的交换合同正是如此。交换合同为一方给予对
约还是缔约过失？如是违约责任，如何计算其赔偿基数，如是缔 方的报偿，都假定具有相等的价值。而射幸合同在这一点上表
博合同《1845 年赌博法》第 18 条规定：“凡以赛赌或打赌为内容 费而无任何收入(人寿保险例外) 。
的合同均属于无法律意义的无效合同，当事人不得诉请偿还赌
2. 彩票作为彩票购买者与彩票发行机构之间的合同关系也
款。”
属射幸合同范畴。彩票合同的射幸性取决于彩票中奖的偶然性。
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3.西方各国有关射幸契约的规定，主要有以下几种类型：保 符合约定，理应承担违约责任。
险合同，航海冒险借贷，打赌合同，赛赌合同，终身定期金契约， （二）如何计算损失赔偿的基数
奖券或彩票契约，差额定期交易，等等。
有观点认为，根据《合同法》第 113 条第 1 款的规定：“当事
三、制度探究：违约损害赔偿范围的可预见性原则之适用 人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方
方提供了更多的信息、意外风险的情况下；或者彼此了解了一些 偿基数。
新的情况，这些因素也应在确定预见范围时予以考虑”。
即使以《合同法》第 113 条的规定为依据，主张违约的赔偿
3、预见的内容应是引起损害的范围。对这个问题学术界存 不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因
在不同观点：第一种观点认为，预见不仅包括损害的种类和原因， 违反合同可能造成的损失，此抗辩理由也不成立。在彩票合同
其可以预见到的范围为限的，对不可预见的结果是没有行为选
笔者认为，彩票合同在成立时，是否中奖是不确定的，但开
择自由的，因此，也就不应要求违反合同的一方就其不可预见的 奖后，如中奖，彩票合同即为有价证券，彩票合同双方从不确定
损失后果承担责任。”
的权利义务关系变为确定的债权债务关系，出卖人见票必须无
2. 预见的时间。关于预见的时间存在着合同订立时说及违 条件支付奖金。由于在彩票合同的履行过程中，彩票管理中心
见性原则的分析
到的或可以预见到的作为其不履行的可能结果负责，除非该不
我们可以对本文开始时的典型案例作如下分析：
履行是故意或有重大过失。”
1.我国合同法中规定的只有少量的合同，如保管合同等属于
第二，欺诈行为。我国《合同法》第 113 条第 2 款规定，以及
实践性合同，且实践性合同需要合同法的明确规定，合同法并未 2003 年 6 月 1 日实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合
约过失责任，又如何计算赔偿基数等等？另外，由于保险代理人 面上看起来似乎与等价有偿原则背道而驰，因为一方当事人支
或者保险公司员工的过失导致顾客投保时约定责任开始日期与 付代价最终或者“一本万利”，或者毫无所得。其实射幸合同就
实际承保时间的差异，在发生保险事故时就赔付问题的争议，也 单个而言往往如此，就全体而言则依然超脱不了报偿与会出对
明确规定彩票合同属于实践性合同，以交付彩票为合同成立时间； 同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对由于出卖人的欺诈
2.根据《合同法》第 124 条的规定：“本法分则或者其他法律 或不诚实行为导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房
没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分 屋的买受人的请求权。
1.射幸性或机会性。这是射幸合同的最本质的特征，是判断
及参与程度大为增强，但与此同时，有关彩票引发的各类纠纷亦 某种合同是否为射幸合同的最重要的标准。所谓机会性即以将
不断浮出水面，比如因让人代买彩票中奖引发的纠纷，因合伙购 来某种可能发生的不确定事件作为合同的标的。一方当事人支
买彩票中奖引发的纠纷等等。其中，最引发争议和探讨的乃系 付一定的代价所得到的只是一个机会。
约时说。我国学者王利明则认为：“原则上应当以订约时的预见 的销售人员交给了购票人一张与合同约定不符的彩票，正是他
情况为标准，但也应当考虑一些特殊情况，如当事人在订约时并 的这种违约行为，使购票人丧失了依据本可以中奖的彩票去向
未占有足够的信息，或者彼此之间了解不多，那么在一方向另一 管理中心兑付大奖的现实性。因此，应以中奖款项作为损失赔
预见性原则等制度，试图对射幸合同违约损害赔偿凡的有关法律问题进行初步探讨。
关键词 射幸合同 违约损害 赔偿范围 可预见性
中图分类号：D923.6
文献标识码：A
文章编号：1009-0592（2007）-081-02
一、案例解读：购买彩票纠纷的争议焦点
（三）射幸合同的性质特征
近些年来，伴随着彩票事业的深入人心，人们对彩票的关注
（四）射幸合同的外延
《法国民法典》第三卷第十二编（专编）规定了射幸契约（也
1. 典型的射幸合同是保险合同尤其是财产保险合同。投保
有人译为赌博性契约）。我国台湾地区的债法中也有些规定。德 人以支付一笔金钱 (即保险费) 为代价，买到一个在将来出险时
国《德国民法典》在述及“各种债的关系”时，对终身定期金，赌博 获得保险金赔偿的机会。在保险期间，如发生保险标的损失，被
议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者 等射幸行业的发展提供制度保障。
其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双
方约定的合同内容”，由此可见，在保险合同中，保险单及其他保 险凭证不是保险合同成立的要件，仅仅是保险合同履行过程中 的给付义务，是证明保险合同成立的一个凭证而已。故在与此 最相类似的彩票合同中，只要出卖人和购票人意思表示一致，彩 票合同即宣告成立，而依据《合同法》第 44 条的规定，依法成立 的合同自成立时生效。故对于已经成立生效的原拟选号码的彩 票合同，出票仅是属于履行彩票合同中的给付义务，现销售人员 出具给购票人的是与约定内容不一样的彩票，显然属于履行不
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经济与法
浅析射幸合同违约损害赔偿范围的界定
□ 翟寅生
（华东政法学院 上海 200042）
摘 要 随着市场经济的深入发展，我国经济生活中的射幸合同日益增多，保险合同、彩票、有奖销售等随处可见。然而无
论是从法律依据上，还是从学理研究上，都难以为射幸合同找到满意的阐释。本文通过解读与检讨经典案例、射幸合同、可
及打赌等进行了规定。它没有像法国那样明文规定射幸契约的 保险人或者受益人就可以从保险人那里获得赔偿金额 (保险金)
概念，但实际上是承认射幸契约的。英国作为英美法学之代表， ，此时的保险金往往大大超出投保人支付的保险费。反之，如无
其有关债法之规定必然散见于其民商事单行法规之中。关于赌 保险事故发生，则作为被保险人或者受益人的投保人只付保险
合同(aleatory cont ract) 是指一方向对方支付对价，另一方则取 序良俗的相互协议，所以任何承认射幸合同的国家都对它进行
得在合同成立时不能确定、也必然发生的或然利益的合同。这 较为严格的监督。
种或然利益的出现条件在合同成立时由双方当事人自由约定。
此外，射幸合同往往还具有要式性，射幸合同属于双务合同
则或者其他法律最相类似的规定。”彩票合同属于射性合同，与
综上所述，我们在界定射幸合同违约所导致的损害赔偿范
此最相类似的是保险合同，而根据《保险法》第 13 条的规定：“投 围时，应该充分考虑到射幸合同的本质特征，准确地适用可预见
保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协 性原则，以便从司法实务与理论研究层面为我国保险业，彩票业
屡见不鲜。
等的“藩篱”。这种等价有偿的相对性在保险合同中体现得更为
鉴于此类问题的重要性，而现行法律法规对此尚未规制，笔 清晰。
者先发表下拙见，希冀对射幸合同问题的研究有所裨益。
3. 射幸合同一般为附合合同。射幸合同的一方参加人往往
二、基础检讨：射幸合同的内涵与外延
为数众多，另一方当事人无法一一仔细谈判协商，通常他们都是
（一）确定违约损害赔偿责任范围的基本原则
造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括
依学者通说，这些具体规则主要包括完全赔偿规则、可预见 合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合
规则(合理预见规则)、损益相抵规则、过失相抵规则及减轻损失 同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”而
规则。就我国现有立法及理论来看确定违约损害赔偿范围的一 彩票合同在订立时，购票人对其是否中奖是不确定的，即对其主
般规则是完全赔偿规则及可预见规则。
张依中奖款项为依据进行损失赔偿是不可预见的，其仅能预见
（二）可预见性原则的理论构成与适用
到的是购票造成的直接损失。故应以合同成立时可预见到的直
1.预见主体应为违约方。“因为合同当事人的行为自由是以 接损失为赔偿基数。
预见，不能以违约当事人的主观认识为标准，而应当以“普通有 自己行为带来的损害后果，法律也责令其对该损害承担赔偿责
理智的人在那个特定场合所能达到的标准”为准。
任，这是可预见原则适用的例外。
四、体系重建：射幸合同违约损害赔偿范围的界定
第一，故意或重大过失的违约行为。《欧洲合同法原则》第
（一）根据以上对射幸合同与违约损害赔偿范围界定中可预 9 章第 503 条规定：“不履约方当事人只对其在合同成立时预见
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但这种约定条件在嗣后能否真正出现，并不取决于当事人一方 等。而谋取暴利的目的在一些彩票契约，赌博契约中的确表现
的愿望，这就使合同的法律效果带有很强的偶然性。在这种合 突出，但其含盖面较窄，能否作为射幸合同这一类合同的特征，
同中，一方当事人支付代价之后买到的只是一个机会或者概率。 值得商榷。
（二）西方射幸契约之比较研究
还应预见损害范围；第二种观点认为，预见只包括引起损害的范 成立时，尽管能否给付购票人一定数额的奖金是不确定的，但是，
围；第三种观点认为，应根据具体情况，诸如订约前当事人之间 因 彩票 管 理 中 心 能 确 定的 是 一 张 彩 票 最 多 要支 付 特 等 奖 金
的关系、对对方的了解、交易的目的等因素加以确定。第二种观 XXXX 元，故只要购票人每张主张的损失赔偿数额在特定奖