施工合同法律问题（主体、效力、垫资、解除）
随着房地产市场的不断发展，与之相关的行业也随之产生并壮大，如建筑原材料、相关中介服务机构、劳动力就业市场等。在房地产市场兴旺的同时，与房地产开发活动有关的纠纷和诉讼也日益增多，在建筑工程的承包建设领域尤为突出。其形成原因是多方面的,但最主要的是缺乏法律规范意识和风险防范观念。笔者作为从事房地产业务的律师，就实践中所遇到的一些有关建筑工程承包的纠纷及其相应的法律处理谈一下粗浅的看法。建设工程合同也称建设工程承包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同,通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。而狭义的专指建筑工程承包施工合同。
一、合同主体或诉讼主体确定问题
1 •建筑企业内部不具有法人资格的职能部门或者下属机构所签合同的诉讼主体问题。按照《中华人民共和国民法通则》的规定，建筑企业内部的职能部门或者下属机构不具有独立的财产，不能独立承担民事责任,因此,也就不能独立或者以自己名义对外签订建设工程合同。但实践中，不少建设工程合同是由这些职能部门签订的，加盖的也是职能部门的公章。按照
《中华人民共和国合同法》的规定，此类合同属于效力待定合同。如果得到建筑企业的事后追认或者同意、事先授权则为有效合同，否则，则为无效合同。在实际经济活动中,可能建筑企业内部就一直延续由职能部门或机构对外签约的习惯,而一旦涉诉，则合同的相对人势必要提出异议，给建筑施工单位的诉讼目的实现带来不必要的麻烦。因此主体的规范是不可忽视的问题。
2.具备了营业执照但无法人资格的建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、项目经理部、建筑队等）签订的建设工程合同产生纠纷后,一般可将该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，或者其财产不足以清偿债务，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3 .借用资质证书和营业执照所签合同的诉讼主体问题。无论是营业执照还是资质证书，都是国家行业主管部门对建筑市场的强制性准入标准，因为建筑业涉及到公众利益和公众安全，是国家予以强制规范的领域。现实中最突出的问题就是，不具备施工资质的个人挂靠在施工企业名下。《最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称
“最高院司法解释）中对挂靠也作了明确规定，虽然不妨碍合格工程的价款请求权，但是任何借用和出借资质证书和营业执照的行为均是违法的。如果有质量缺陷或者其他损失的，应列不具有相应资质条件的第三人和具有相应资质条件的出借人为共同诉讼主体，发包人承担连带责
任，发包人如有过错也可能要承担相应的过错责任。这对作为发包人的房地产企业和承包人的建筑施工企业都留下了极大的风险和隐患。
4 .实行总、分包的工程发生纠纷后的诉讼主体问题。按照我国建筑法有关规定，总包企业可以将主体以外的其他分部工程分包给其他建筑企业，但须经发包人同意，并且总包企业须对整个建设工程的质量员责。如果分包人与发包人在合同履行过程中发生纠纷，应区别不同情形确定诉讼当事人：分包人是总包人的下属企业,或与总包人存在隶属关系的，虽然下属企业也具有独立法人资格,但仍应以总包人作为当事人；分包人与总包人没有隶属关系，但分包人与发包人因承建工程发生纠纷的，应以总包人为当事人,分包人为第三人参加诉讼；如果经发包人同意，由总包人将自己承包的建设项目转让给分包人的，则属于合同权利义务的转让，与总包人无关，发生纠纷，应以发包人和受让人为诉讼主体。
5.共同承包或联合承包的建筑工程项目的诉讼主体问题。《中华人民共和国建筑法》第27 条规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”由于资金、技术力量和资质所限，在建筑市场常常出现两个承包企业竟标同一个工程项目。而因此产生的纠纷,如果承包人在竟标时都使用了自己的名义并且发包人允许共同参加竟标，应以共同承包人为共同诉讼人；如共同承包人组成法人型联营体，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原告和被告。
6.因承包人非法分包及转包发生纠纷后的诉讼主体问题。《中华人民共和国建筑法》明确禁止承包人将承包的工最法分包晰法转包他人。“最高院司法略规定，非
违法分包签订的建设工程施工合同无效，并且可以收缴非法所得，在非法转包工程和违法分包的工程纠纷中所签订的合同都是无效的。包括:总包单位将建设工程交给不具备资质条件的单位的；未经发包人认可就分包的；将主体结构分包的；再分包的。因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列承包人和转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷,以承包人和转包人为诉讼主体，可将发包人列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人夕卜，可将其他各方列为第三人因此，对于承包人来说，必须严格执行与发包人的总承包合同，避免因自身的不谨慎而造成不必要的麻烦和损失。
7.筹建处、拙军部等临时性机构发包工程发生纠纷后的诉讼主体问题。由于临时性机构虽然有一定的组织形式，但没有自己独立的财产，仅是一个工程建设单位的分支机构或者只是代行建设单位的临时职责而已，需要看是否有事先的授权和事后的追认。由于其一般不具备法人资格,没有独立承担责任的财产,因此其行为产生的责任应由其主管单位或开办单位承担。承担责任时，如其财产不足以承担，由主管单位或开办单位承担,诉讼时可将他们列为共同被告。
8.实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织但取得了营翊照，比如说劳务承包人，专门从事建筑劳务承包，则列企业发包人和企业承包人为共同当事人,参加诉讼。
9.因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而实际施工人起诉承包人的，实际施工人在权利可以得到实现的情况下，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又员有义务的，可将发包人列为第三人,当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；根据”最高院司法解释"第26 条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追力嚥包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告。通过上述分析,我们不难发现，看似很简单的发包与承包,如果不加以法律规范，则很有可能将来演变成锅粥"的局面，所有涉及的主体都要为此承担相应的责任。10・"最高院司法解释"25条规定，因工程质量弓I起的纠纷,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告,承担连带责任。这里实际施工人指的是违法转包和非法分包的承包人。在法院的审判实践中,发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、关于"黑勺合同”的认定及垫资条款问题
1 •有关"黑勺合同"的可题。长期以来,由于实行法定建筑项目的招投标制度，我国建筑市场一直存在签定两份合同的情况。T分是根据中标文件签订的合同，另一份则是双方私底下达成的协议。这主要是由建筑市场的不规范竞争造成的。但其实质内容基本是围绕工程价款、工期以及质量等的确定来实施的。《中华人民共和国招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。”最高院司法解释"中也明确规定"当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以经