第五章国际技术贸易法复习建议本章涉及的内容既有国际技术交易私法制度，如国际技术许可合同的类型及其中的限制性商业条款，又有有关国家队技术进出口进行管理的公法制度，复习时重点掌握国际技术许可合同的几种类型及其主要法律特点，我国对技术进出口管理的制度。

一、技术的概念、分类以及作为国际技术贸易标的的技术的特点（1）技术的概念。

技术是指制造某种产品、实施某种工艺或提供某种服务的系统知识。

（2）技术分类。

技术可以分为公有技术和专有技术两大类。

作为贸易标的的技术通常限指专有技术，即具有专有权属性的“私有”技术。

具有商品属性的专有技术一般可以分为专利技术和非专利的专有技术，计算机软件一般也被纳入国际技术贸易中的“技术”之范围。

专利技术为被授予专利权的发明、实用新型或外观设计。

非专利的专有技术为不具备专利权的但具有专有属性的技术，包括：已因申请专利而公开但尚未被授予专利的技术，具有保密性、实用性和价值性的商业秘密中的技术秘密，以及（“技术诀窍”）。

根据2001年我国国务院公布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条的规定，技术进出口活动中以权益表现的“技术”主要限指专利权、专利申请权、技术秘密。

从广义上说，技术转让包括转让技术所有权和转让技术使用权。

但通常情况下，国际技术转让仅是指供方就某项技术向受方发出使用许可证而进行的活动，而少有针对技术的所有权进行“买卖”活动。

我国《技术进出口管理条例》使用“技术进出口”概念。

根据该条例第2条第2款的规定，以技术进出口为目的的交易行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。

（3）国际技术贸易中的知识产权限制在知识产权制度中，对权利人的限制是多方面的，不同的知识产权，所实施的具体权利限制制度也有所不同。

其中，权利用尽原则的限制、强制许可制度的限制以及对许可合同中反竞争行为的禁止等被认为是国际技术贸易中对知识产权的主要限制。

1、权利用尽原则的限制“权利用尽”原则又称为“权利穷竭”原则，专利权领域的权利用尽，是指专利权人制造或者许可他人制造的专利产品首次出售而进入市场后，专利权人对这些产品的使用和再销售不再享有任何意义上的支配权，即他人的使用和再销售可以不经专利权人许可，也不须向专利权人付费，而不视为侵犯专利权的行为。

在WTO框架下，一方面承认专利权权利用尽原则的合法性，允许进行平行进口贸易；另一方面也不禁止成员赋予专利权人进口限制权而限制专利产品的平行进口贸易。

按照我国《专利法》第11条的规定，专利权人依法享有进口权。

与此同时，《专利法》第69条又规定：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。

这表明，我国专利法充分利用了TRIPS留给各成员的自由空间，允许平行进口行为。

该办法第8条还规定“治疗某种传染病的药品在我国被授予专利权，任何单位或者个人在其他国家或者地区购买专利权人制造并售出的或者经专利权人许可而制造并售出的这种药品，将其进口到我国的，无须请求国家知识产权局授予强制许可”。

这一规定实际是对药品专利权人进口限制权的限制，换言之是对特定目的和条件下专利药品的平行进口的正当性和合法性的肯定。

2、强制许可制度的限制强制许可又称为非自愿许可，是指由国家主管机关按照法定条件和程序，以颁发强制许可的方式允许知识产权人以外的他人使用或实施知识产品的制度。

强制许可制度是为平衡知识创造、利用和传播过程中知识产权人利益与社会公共利益的对立和矛盾及防止知识产权滥用而设置的一项限制性措施。

在专利权保护领域中，专利实施强制许可制度普遍存在，世界贸易组织的《知识产权协定》第31条规定：允许成员规定有关的例外情况以限制专利的独占实施权，但这种限制不得与专利的正常开发利用相抵触，不得不合理地损害专利权人的合法权益。

对专利的限制包括允许在未经专利权人许可的情形下，对一项专利的实质性内容做其他使用，包括政府征用或者政府授权第三方使用，但这些限制的适用应当符合规定的条件。

在我国，根据现行《专利法》、《专利实施强制许可办法》、《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》的规定，专利实施强制许可主要包括以下情形：第一，因专利权人在规定期限内无正当理由未实施或者未充分实施其专利，或者因专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，而给予的强制许可；第二，依国家利益或公共利益而给予的强制许可；第三，基于公共健康目的而对药品专利权给予的强制许可；第四，依从属专利而给予的强制许可；第五，基于公共利益或反垄断目的而对半导体技术专利给予的强制许可。

二、国际技术贸易的方式(一) 国际技术许可技术许可，是指技术供方以技术许可协议的方式，将自己有权处置的某项技术许可技术受方按照合同约定的条件使用该项技术，并以此获得一定的使用费或者其他报酬的一种技术转移方式。

技术许可包括专利技术实施许可、技术秘密等非专利的专有技术实施许可。

单纯的商标许可或者版权许可不属于技术许可的范畴。

(二) 国际技术咨询服务技术咨询服务，是指当事人一方用自己的技术和劳务，为他方完成一定的咨询服务工作，并以此获取一定报酬的活动。

按照世界贸易组织《服务贸易总协定》，这种服务同时构成国际服务贸易的一种形式。

我国现行《合同法》将技术咨询服务合同区分为技术咨询合同和技术服务合同。

其中，技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。

技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。

(三) 国际技术投资国际技术投资，是指营业地或国籍位于不同国家或地区的自然人、法人及其他经济组织以技术作为资本相互进行跨国投资。

主要采用合营企业或者独资经营企业两种方式，其中，合营企业又可以分为合资经营企业和合作经营企业两种。

(四) 国际合作生产国际合作生产，通常是指两国企业通过相互提供或由一方向另一方提供技术和产品部件，由另一方或者双方共同生产组装某种机器、设备或产品。

(五) 国际工程承包工程承包，是指一方当事人（承包人）以承包方式为另一方当事人（业主或发包人）完成某项工程建设任务，而由另一方当事人向其支付一定价款的行为。

(六) 国际补偿贸易补偿贸易，是指一方（设备出口方）向另一方（设备进口方）提供先进的机器设备或技术，另一方以一定期限内的使用该设备或技术而生产的产品或收益偿还设备价款或技术使用费的一种贸易方式。

跨越国境的补偿贸易，称为国际补偿贸易。

这种贸易方式是货物贸易、技术贸易及信贷业务相结合的产物。

(七) 国际BOT“BOT”是英文“Build Operate Transfer”的简称，意即“建设—经营—移交”。

国际BOT投资方式是国际私人资本直接投资于基础设施或公共工程的一种综合性国际投资方式。

这种投资方式的基本内容是：由东道国政府或其指定的机构通过与私营部门签订特许协定，将应由政府投资、建设、经营的基础设施或公共工程项目交由私营部门的项目公司筹资、建设，并由后者在一定期限内拥有、经营和维护该项目以获得投资回报，特许期限届满后，该项目所有权无偿移交东道国政府或其指定的机构。

三、国际技术许可合同重点掌握以下主要内容：（1）国际技术许可合同的种类一般根据供方授予受方的技术使用权的内容和范围的不同，将国际技术许可合同分为以下几种：1、独占性许可合同即在一定的地域和期限内，受方对受让的技术享有独占的使用权，供方和任何第三方在规定的期限内都不得在该地域使用该项技术制造和销售相关产品。

2、排他性许可合同即在一定的地域和期限内，受方对受让的技术享有排他的使用权，供方在规定的期限内不得在该地域再将该项技术转让给任何第三方使用，但供方自己仍然保留在该地域内使用该项技术制造和销售相关产品的权利。

3、普通性许可合同即在一定的地域和期限内，受方对受让的技术享有使用权，同时，供方在该地域内不仅自己有权继续使用该项技术，制造和销售合同相关产品，而且还有权将该项技术的实施再许可给任何第三方。

这种许可合同也叫做非独占性许可合同。

4、分售性许可合同即受方从供方获得的技术，除自己使用外，还有权在约定的地域和期限内将全部技术或部分技术的使用权转让给任何第三方使用。

受方与第三方签订的许可合同称为“从属许可合同”或“再转让许可合同”。

第三方获得技术使用的权利是由受方许可的，与技术所有人没有直接合同关系。

除合同另有约定外，技术的受方不得许可第三方实施或使用技术的供方给予的技术。

5、交叉性许可合同即技术许可合同的双方当事人相互许可对方使用自己的技术，双方技术价值相当的，互不支付费用；双方技术价值不等价的，一方向另一方支付一定的补偿费用。

四、国际技术许可合同中的限制性条款国际技术许可中限制性的做法主要体现为以下行为或条款：(1)搭售条款。

即技术许可方要求被许可方从许可方或其指定处购买被许可方不需要的技术、设备、产品或服务，以此作为被许可方获得技术许可的条件。

(2)限制竞争条款。

即不合理地限制被许可方获得与许可技术类似或具有竞争性的技术，以维护许可方独家经营之垄断。

(3)限制技术产品的生产或销售。

即不合理地限制实施许可技术而生产的产品的生产和销售。

(4) 限制合同期限。

即许可方强迫被许可方接受较长的合同期限以达到保证合同长期有效之目的，从而可能导致被许可方为过时的不再具有技术价值的技术继续付费之事实。

但是，根据专利法的规定，专利技术许可合同的期限不得超过专利权的期限，否则应当视为合同的部分无效。

(5)限制被许可方正当使用许可技术。

即许可方不合理地要求被许可方在专利技术的专利权期满后或保密性技术信息泄密后仍承担继续付费的义务，或者其他限制被许可方在该技术进入公共领域后继续使用该技术。

(6) 限制被许可方改进或发展许可技术。

即许可方限制被许可方对许可技术进行研究、改良和发展，或者禁止按照当地实际情况的需要吸收、消化和改进许可技术，或者限制被许可方从事相关新产品、新工艺及新设备方面的研究和开发工作，或者虽允许被许可方对许可技术进行改进，但是规定被许可方的“回授义务”，即规定被许可方在对许可技术做出改进后，有义务通知许可方，并将该改进部分及其所有权转让或回授给许可方或许可方指定的企业享有，且许可方无须给予任何的补偿和承担互惠义务。

(7)限制被许可方的商标使用以及广告宣传等商业行为。

许可方要求被许可方必须在其产品上使用许可方指定的商标、服务标记或厂商名称等，或者要求被许可方在进行相关技术产品的广告宣传时，应当事先征得许可方的同意。

(8)限制被许可方企业经营管理自主权。

即许可方迫使被许可方提供合股资本与许可方共同经营，或者向被许可方企业派出董事长、总经理等经营管理人员从而实际参与或控制被许可方企业的经营管理活动，以此作为技术许可的先决条件。