父母以未成年子女房产设定抵押而签订的抵押合同是否有效

文/葛仲彰北京大成（长春）律师事务所

一、问题的提出

曾有银行客户来函向我们咨询这样的法律问题：银行拟与借款人A公司签订借款合同向其提供借款，A公司的实际控制人B愿意向银行提供房屋抵押担保，但是该等抵押房屋却系登记在A公司实际控制人B 的未成年子女C名下的房屋。银行的问题是，B以其未成年子女C名下的房屋向银行提供抵押担保，双方所签订的抵押合同是否为有效合同？案涉房屋办理抵押登记后，如A公司未能如期偿还借款，银行能否对案涉房屋主张优先受偿权？

该银行客户所咨询的这两个法律问题关键其实仅在于第一个问题，即双方签订的抵押合同是否为有效合同。这一问题如果解决了，关于银行能否对案涉房屋主张优先受偿权的问题自然迎刃而解。故在本文接下来的章节里，我们拟选取最高法院最近几年来作出的若干司法判例作为我们的研究对象，并结合现行的相关法律规定，对该问题做一个梳理和分析。

二、对两种截然不同的司法裁判观点的梳理

有一种观点认为：未成年人的监护人虽然有权代理未成年人履行法律行为，但是该等代理行为受到民法总则、婚姻法和未成年保护法等法

律法规的严格限制。亦即民法总则第三十四条和第三十五条规定了监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，监护人除为维护被监护人的利益外不得处分被监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。根据前述法律规定，监护人以未成年人名下的房屋设定抵押，增加了未成年人财产被处置的风险，该行为不属于为未成年人接受奖励、赠与、报酬等维护未成年人利益的行为，属于无权处分，违反了民法总则的强制性规定，故监护人以未成年人名下房屋设定抵押而签订的抵押合同应为无效合同。

最高法院在其2016年审理的朱某与南京华能南方实业开发股份有限公司买卖合同纠纷再审案【（2016）最高法民申2472号】中，对于案涉抵押合同的效力问题如此论述道：“本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产（作者注：民法总则第三十四条和第三十五条有类似规定）。朱某2、朱某3、朱某1与华能公司签订的房地产抵押合同项下的抵押物，系朱某2、朱某3、朱某1的共有财产。2011年7月5日朱某2、朱某3、朱某1与华能公司签订抵押合同时，朱某1年仅12岁，属于限制行为能力人。朱某2、朱某3作为朱某1的法定监护人虽然有权代朱某1履行民事法律行为，但该代理行为受到法律的严格限制。签订房屋抵押合同的民事行为与朱某1的民事行为能力不相适应。朱某1不可能对签订房屋抵押合同作出真实的意思表示，朱某2、朱某3为保证2010年度钢材买卖合同及2010年12月10日货款支付协议的履行，代替朱某1设定抵押，增加了朱某1的财产被处置的风险，该行为不属于为朱某1接受奖励、赠与、报酬等

受益行为，属于无权处分。现朱某1已经成年，明确表示对朱某2、朱某3的抵押行为不予追认，故应认定朱某2、朱某3与华能公司签订的房地产抵押合同为无效合同”。

另一种观点认为：现行法律对抵押人的身份并无限制，未成年人虽然是限制民事行为能力人，但是未成年人的监护人系其法定代理人，有权代理未成年人签订抵押合同等相关合同。而且，民法总则第三十四条第三款仅规定监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。也就是说，如果监护人代理未成年人签订抵押合同的行为损害了未成年人的合法权益，也仅应当由监护人来承担相应的法律责任，而不能由此否定监护人代理未成年人与相对人签订的抵押合同的法律效力并将这种合同无效的法律后果转由抵押合同的相对人来承担，故而监护人以未成年人名下房屋设定抵押而签订的抵押合同应为有效合同。

最高法院在其2014年审理的黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黄恒燊、温小乔一般担保合同纠纷再审案【（2014）民申字308号】中，对于案涉抵押合同的效力问题如此论述道：“本院认为，首先，我国现行法律对抵押人的身份并无限制，黄韵妃系限制民事行为能力人，其母亲温小乔以监护人的身份代其签订抵押合同并不违反法律禁止性规定。其次，《中华人民共和国民法通则》第十八条第二款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。即便监护人温小乔代黄韵妃签订抵押合同的行为损害了黄韵妃的利益，法律也仅规定由监护人来承担相应责任，而非由此否定合同效力并由合同相对人承担责任。在此情况下，二审法院认定案涉抵押合同有效并无

不当。此外，黄韵妃的监护人当初为获取贷款利用未成年人黄韵妃名下的财产进行抵押并出具不损害其利益的声明，在获得贷款之后又以损害未成年人利益为由主张合同无效，该抗辩理由属恶意抗辩，违背诚实信用原则，二审法院对该抗辩理由未予采纳并无不当。”

最高法院在其2016年审理的杨育霖与鞍山银行股份有限公司等金融借款合同纠纷再审案【（2016）最高法民申900号】中，对于案涉抵押合同的效力问题如此论述道：“本院认为：首先，案涉《最高额抵押合同》系杨育霖、沈丽娟、杨传祥共同与鞍山银行签订，是杨育霖对案涉房产份额的自行处分，并非是法定代理人处分限制行为能力人财产的代理行为。我国现行法律对抵押人的身份并无限制，尽管杨育霖签订《最高额抵押合同》时系限制民事行为能力人，但其签字行为并不违反法律的禁止性规定。其次，《中华人民共和国民法通则》第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”《中华人民共和国合同法》第四十七条亦规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后该合同有效。根据上述规定，限制民事行为能力人完全可以通过其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意而进行民事活动。本案中，案涉《最高额抵押合同》落款处有杨育霖、沈丽娟、杨传祥三人共同签名确认，该事实足以证明沈丽娟、杨传祥、杨育霖对案涉房产提供抵押担保事宜已经全面了解而且同意。因此,二审法院认定，案涉《最高额抵押合同》的订立不仅取得了全体房屋共有人同意，而且也得到了限制行为能力人的法定代理人的认可，具有相应的事实依据。再次，经本院再审审查查明，在签订案涉《最高额抵押合同》之前，杨育霖、沈丽娟、杨传祥于2014年9月16日向鞍山银