中国需要什么样的民法典——“民商法前沿”系列讲座现场实录第333期苏永钦台湾政治大学教授上传时间:2009-6-14中国需要什么样的民法典－－从物权法立法引发的争议谈起主讲人：苏永钦台湾政治大学法律系教授，德国慕尼黑大学法学博士我国台湾地区“司法院”大法官审荐小组委员、“考试院”典试委员、“监察院”咨询委员特邀嘉宾：王利明中国人民大学副校长兼法学院院长，教授、博士生导师中国法学会民法学研究会会长、十一届全国人大法律委员会委员评议人：王轶中国人民大学法学院教授、博士生导师中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任中国法学会民法学研究会副秘书长石佳友中国人民大学法学院副教授, 中国人民大学国际交流处副处长法国巴黎第一大学法学博士、中国人民大学法学博士主持人：孟强中国人民大学法学院博士研究生时间：2009年4月21日（周二）14:30地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅主持人：各位老师、各位同学，大家下午好！我国民法典的立法工作一直受到了海峡两岸民法学者的高度关注，本期民商法前沿论坛，我们非常荣幸的邀请到了台湾政治大学法律系教授、德国慕尼黑大学法学博士，我国台湾地区“司法院”大法官审荐小组委员、“考试院”典试委员、“监察院”咨询委员、著名的法学家苏永钦教授，从我国物权立法引起的争议开始，讲解中国需要什么样的民法典。

同时，我们也非常荣幸的邀请到了著名中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学副校长、我们法学院的院长王利明教授，作为特邀嘉宾，来为苏永钦老师的讲座致辞。

另外，我们还非常荣幸的邀请到了中国法学会民法学研究会的秘书长、中国人民大学民商事法律研究中心副主任、我院的王轶教授和中国人民大学国际交流处副处长、法国巴黎第一大学法学博士石佳友副教授，来一起为苏老师的演讲进行评议。

首先，让我们以热烈的掌声欢迎几位老师的到来（掌声）。

首先，有请王利明教授致辞。

（掌声）王利明老师：尊敬的苏老师、老师们、同学们，首先，请允许我代表学校、代表我们法学院，对苏老师到我们法学院来讲学，表示热烈的欢迎和衷心感谢！（掌声）苏老师大家也都非常了解了，确实是我们台湾的民法学界的泰斗，在两岸、在大陆享有非常高的知名度。

大家也可能都拜读过苏老师的很多的大作，苏老师不仅仅是在民商法的领域，还在司法改革、宪法等很多领域，都有独到的、深刻的见解。

苏老师的视野非常开阔，研究的每个问题都非常深入，而且都有自己非常系统和独到的思想和见解。

苏老师不仅仅长期担任我们国家台湾地区的有关公职，他还一直是我们台湾债法、物权法等法律修订的参与者和负责人。

所以，苏老师不仅是学者，也是立法者，对我们台湾民法的修改发挥了十分重大的作用。

苏老师获得过很多重大的奖项，我就不一一介绍了。

有关苏老师个人的这些经历等等，我想老师们、同学们也都非常了解，苏老师很多的作品，我本人大多全部的仔细拜读了。

我从苏老师的很多的作品和观点、思想中，学到了很多东西，我在这里对苏老师表示感谢。

他的很多作品对我有很大的影响，大家都会看到我在很多文章里面会引述他的观点。

苏老师不仅学问、学识非常好，而且为人也非常的谦和。

可以说是位德高望重的、深受大家尊重的学者。

所以，我们对苏老师的到来非常欢迎，也非常期盼苏老师今后经常到我们人大法学院来访问、做客、讲学，任何时候来都是我们人大法学院一件非常荣幸的事情！那么，我再次对苏老师的到来表示感谢！（掌声）这里有个法学院的小小的礼品，代表法学院送给苏老师。

（掌声）主持人：非常感谢王利明教授的热情致辞！那么，下面，我们就有请苏永钦老师开始今天的演讲。

（掌声）主讲人：我首先谢谢尊敬的王副校长的美言，非常不敢当。

那么，尊敬的王副院长、石教授，我特别要感谢前沿论坛的热情邀请，孟强先生与我的中间联系，给了我很大的帮助，个人觉得是很大荣幸。

非常高兴再一次到此地来，第一次来是十年前，第二次是05年，这是第三次。

看到这里每次我自己说过的很多，像王轶教授那时候还很年轻，您的大作我们也很多人讨论，一天天都不一样。

我今天挑这个题目看起来很大，但是，我觉得是一个对于中国这么大一个国家、这么受到瞩目、重视的一件大事、百年的大事。

民法典制定不断地去回头想一些大的问题是有必要的，在台湾就不太必要。

我自己有跟王老师讲，我参与我们那里民法财产法的修正时间也很长，有二十年之久，我们这叫慢工出细活，看起来也不是很细，但是就是很慢。

债法通过、物权法大概今年通过第二部分，很快的就可以出完。

我们在参与的时候，我从黑发到白发，很多老师辈的有的都仙逝了。

在这样漫长的过程里头，那种感觉不如到这里来一次，感觉到思考的深入，因为在台湾的话，民法就是一个日常生活的东西，拿法院累积的一些问题，不断地通过案例、学说去改善。

其实修不修无所谓，最后修的很多条文大概翻了两翻，但是实际上，几乎没有改，就是它的大的架构、大的指导原则，几乎没有动任何东西，加了些有名契约，比方债编，比较大的像侵权加了些危险责任，那个大概是最大勇气做的突破了。

物权其实几乎没有动，加了永佃权，几乎都没什么改变。

我也不反对这种保守主义，我也试着建议做一些比较大的改变，但是我也同意我们法院最低限度的，我们说没问题。

学者在学院里头感觉不是那么真实，我们说没问题，台湾的市场经济的运作、法院的运作，就这样就可以了。

也许真的如此，对于一个海岛来讲的话。

但是在这里就不一样了，我们是从没有法典，现在回头来制定一个法典，对于第一次接触到这里讨论问的问题，是我们从来不问的问题。

我们在那里修改民法，我们从来不问这么根本的问题，就是说，到底要不要民法典？它是不是过时的东西？是不是一个把所有民法的规则都摆进去的松散的、汇编式的民法典？这些讨论业已提出来业已过去，然后讨论完，大家怎么去架构它？怎么去参考其他国家经验，是一个比较英美法形式、案例法形式的？还是一个大陆法形式的？法国式的？德国式的？荷兰式的？俄罗斯式的？这种结构的讨论、原则的讨论，这些问题大概是我到这里才觉得是有必要的东西，而且回头想去，像我们在台湾知其然就够了，但在这里还要知其所以然，而且不仅知其制度的所以然，还要知道其未来、社会层面的所以然。

这个对我来讲，真是非常大的启发跟学习，所以自己觉得每次来，收获很丰富，就是这个道理，可以强迫自己去想一些没想过的问题。

那在05年，做比较长的停留，开课在清华大学，那个时候所有的气氛就是说，物权法06年要出台。

记得王利明老师还跟我讲，他组织的一个团队，有一次谈到第几稿的时候，整个上来的意见不是几百条，是上万条，我就感觉到学者的贡献实在很大，能够组织这样的人力来讨论。

然后等到我回到台湾，听到的消息是这样，06年卡住了，说有教授反对这样的立法，引起了很大的争议。

慢慢了解背后啊，最后我觉得这是一个很好的开始，让大家重新思考一些大的问题。

所以，我认为巩献田教授他们几位提的是个很好的问题，可是，我们要问的是，我们民法学界有没有提出很好的答案，大家沿着这样的思路大家提这样一个问题，那也从民法的角度看，如果大前提说，大概民法典是怎么回事？以后呢，进一步看，中国民法典可能增加什么新的元素？有没有可能成为这个世纪有代表性的新的法典。

这里准备了一些图档和图片，这样讲起来会方便一点。

第一个，我想这个物权法的推迟，一年的损失不是很大。

这过程反而是值得庆幸的，因为反对者最主要提出的是宪法的问题，民事立法不可能置外于整个法秩序，不可能置外于宪法，所以说它是个很好的问题。

那么，我们应该尝试通过这个过程，把国家的发展纳入宪法的规范。

然后，让宪法也能跟着社会的变迁去重新诠释。

所以真正的问题，应该是宪法到底要求民事立法者做什么东西？那么这个问题应该是很快的，各位应该比我熟悉，1982年的宪法跟后面宪法最大的不同，是它还停留在计划经济，只是从比较僵硬的、指令性的计划经济转到指标性的计划经济。

在这个之下，市场的因素只是辅助的作用。

那么，所有经济的主体基本上是在计划之下运转的，所以，我们看到1986年出台的民法总则，大体上是能回应这样的需要的。

但是，这个情形有了很大的转变，就是在1993年的修宪，整个的国家体制是定位在社会主义市场经济，那配合这个改变，就是经济活动的主体国有企业和集体经济组织，不再是依照垂直的行政命令来行为，而是按照市场供需的规律来行为。

同时，第三类的非公有制经济飞速的崛起，到世纪转换的时候，每年的产值超过了公有制的经济。

这个是随着宪法的改变，带来的几乎是断裂式的、不是一般的进化的改变。

宪法在体制的改变配合的是对于所有经济公有制和非公有制经济一样的，它的行为都是要以市场供需为配合，然后，宪法也对资源的重新分配、对所有制做了一些新的宣誓。

特别是，它配合入关，让更多的生产者和分配者来投入市场。

这个大概是我们看到的宪法的转变。

另外一个重要的、新的宪法的规定是99年的依法治国的宣誓。

这两件事加在一起，就必须要有一个足够的民事规范来处理。

这个以市场供需为基础的新的民事关系，就是水平的民事关序取代垂直的行政关系。

那156条的民法通则显然是不符合需要的，而这些新的规范不能建立在行政命令基础上，必须立法。

这就是民事立法者受到宪法的规范。

因此，我们有了99年的合同法，然后有了07年的物权法，所以结论就是宪法有关国家经济体制的规定，实际上引申出来就是民事立法者必须适时地创造出足够的民事规范来回应这个体制的需求。

它不但没有违反宪法，而相反它只是刚刚跟上宪法这种变革的脚步而已。

那我们接下来要问的问题就是，宪法要求提供一些有效的民事规范，民事规范需要这么大量来处理，原因一方面在于基本规则的不足；另外一方面，政策性的民事规范对于一些市场介入的管制，包括主体和客体，一些政策性的强制或引导，保护消费者、劳工、农民等等。

这些对于普通的民事关系、特别的民事关系加在一起，大量的民事规范需要立法者来提供，用什么样的方式有效的组装起来？到今天，我们还是没法替代的就是用法律，用所谓的成文法。

它是由法律条文来组成的，这些法律条文是一些条件程式，就是若如何则如何，它可能是一个完全法条加几个不完全法条合组一个规则，规则和规则之间再组装起来。

那因此我们所有的法律大概都是这样的形式，一百多条、两百条合组处理一定领域，一些问题。

那它要能够让被规范的人或者是法律适用者，能够很快的去理解、去操作它，那这需要立法者去花很大的力气去做这件事情。

我们可以得到初步的结论，就是在以法条和法律为主要形式的大陆法系的国家，它大概都面临这样的困难，现在把这些规范组装起来，组装成一个单行法律里、一个法典里，几乎是不可能的，因为它是没有意义的，对于法律的理解、适用没有任何意义。

我们在历史上有过这样的尝试，普鲁士普通法在18世纪之后是几万个条文，这样的在当时也许还有一定程度的信息取得的意义，把它组装起来，在信息的工具不足的时候，很难说它是完全没有意义的。