第四部分商标权第一章商标与商标法概述商标：指生产经营者为了使人们识别其商品，以区别于其他人所生产或销售的同种或同类的商品而使用的一种特定商业标志。

商标认证书商标是由经营者使用的一种标志商标一种可视性标志；由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素组合构成。

商标是一种识别性标志；是商品或者服务的一种。

基本特征：商品或服务项目的标记；经营者用来区别商品或服务来源的标记；以工商业活动为基础商标的功能1.标示来源：区别市场上商品、服务的出处，使得消费者可以方便地选购自己需要的商品，节约消费者的搜索成本；2.保证品质：同一商标标示的商品具有一致的品质标准和一定的质量水平；3.广告宣传：最有效、最典型、最直接的广告工具。

4.彰显个性：商标的作用“可口可乐成功的原因很简单，许多制造商只热衷于为消费者提供商品，而大多数消费者则需要商品的牌子。

请记住：不是产品，一听可口可乐不止是饮料，它还是一个朋友。

”——可口可乐欧洲太平洋集团公司总裁乔戈斯红绿“王老吉”之争谢幕商标保护再迎“大考”一场关于“王老吉”商标的拉锯战终以广州医药集团的胜利画上了句号，针对红罐外包装装潢权王老吉、加多宝这对“凉茶冤家”再次进行官司战，结果将决定谁最后拥有红罐凉茶外包装设计权。

“对于企业而言，最宝贵的资产不是土地、厂房、设备，而是品牌。

没有品牌的企业，市场做得再好，也如同没有地基的海市蜃楼一般，很美好，却容易塌陷。

”——品牌战略专家李光斗商标与其他商业标识商标与商品装潢商品装潢，指为宣传和美化商品而附加的装饰，其构成为文字、图案、色彩、造型或其他组合。

区别：商号，即企业名称中的特征部分。

通常，商号是区分不同生产者和经销商的，不是区别商品或服务的标记。

但有些商号也被用作商标而加以注册，如，“狗不理”包子铺，“张小泉”剪刀厂等。

区别：商标与商号商标与商品名称商品名称分为通用名称（如冰箱、电视机、烟、酒等）和特有名称（如茅台酒、冰茶、果珍等）通用名称不能作为商标；而特有名称如符合法律规定则可注册为商标。

商标与商品名称案例分析“兰贵人”商标被撤从上世纪90年代，被台湾人称为“人参乌龙茶”的“兰贵人”经福建省传到大陆，发展到现在，产值每年高达数亿元，在全国范围内有数千家生产、销售商。

目前，光是广东、广西、福建、云南、海南等六省(区)的“兰贵人”市场产值已超10亿元。

海南澄迈县万昌苦丁茶场(以下称万昌) 2002年4月9日，向国家商标局提出注册“兰贵人”商标的申请，2003年5月28日该商标正式注册成功。

海南省茶叶学会于2003年7月恳请国家商标评审委员会撤销“兰贵人”的商标注册。

2008年8月25日裁定撤销“兰贵人”的商标注册。

万昌于2008年9月向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，海南省茶叶学会被作为第三被告。

2009年1月9日，迫于无奈的万昌向海南省海口市中级人民院、三亚市中级人民法院申请撤回对其他生产、销售商的起诉。

案情【双方争议】万昌坚称：在最权威的《中国茶叶大词典》等茶叶词典和论著中均没有关于“兰贵人”茶的记载，可见“兰贵人”并非茶叶通用名称。

“兰贵人”是他们于1999年自己开发的一种苦丁茶的拼配茶，当时取名“兰贵人”是因为符合中国人传统审美心理。

中国茶叶学会和中国茶叶流通协会，以及福建、云南、广东等地茶业协会、学会均出具证明，证实证实“兰贵人”是约定俗成的通用名称。

【法理评析】中国茶叶协会、流通协会、南方各省区茶叶协会以及其他茶叶经营者的陈述意见可证明，“兰贵人”茶叶在20世纪90年代后期开始在我国南方福建、云南、海南、广东、广西等乌龙茶产区广泛使用。

而在海南，“兰贵人”作为一种常见的茶叶品种是众所周知的事实。

根据“兰贵人”茶的使用历史、范围和相关公众对该茶的认知，可以认定“兰贵人”为约定俗成的茶叶通用名称。

“兰贵人”不属于法定通用名称，因此在各种法规以及茶叶词典、论著中均找不到该名称。

商标与商务口号商务口号或商务标语是用于产品或服务中的一个短句，常与商标相配合出现在广告、商品宣传材料上。

不易于作为商标，不具有商标的显著性。

商标与地理标志地理标志，指标示某商品来源于某地区，该商品特定质量、信誉或其他特征主要由该地区的自然环境或人文因素所决定的标志。

商标与特殊标志特殊标志，在经国务院批准举办的全国性或国际性的文化、体育、科学研究及其社会公益活动中所使用的，由文字、图形组成的名称及其缩写、会徽、吉祥物等标志。

区别：特殊标志的所有人是文化、体育、科学研究及其社会公益活动的主办者，而不是以营利为目的的经营者。

特殊标志的所有人对其标志享有专有权，可以在与所有人公益活动相关的广告、纪念品及其他物品上使用该标志，并可许可他人为商业目的而将该标志用于商品或服务项目上。

在商品上使用特殊标志并不为表示产品的出处，而是表明该商品或服务项目的经营者取得了标志所有人的许可，或与标志所标示的事业或活动之间有支持关系、赞助关系。

经营者在商品上使用特殊标志的同时，还应当使用商标，以便确定商品来源。

商标与域名域名，即企业或机构在互联网上的名字或可供访问的地址。

具有技术性和标识性区别：商标法商标法是指调整商标的组成、注册、使用、管理和商标专用权的保护而产生的各种社会关系的法律规范的总称。

商标法中具体规定了商标注册的原则和条件，商标注册的申请、审查和核准，注册商标的续展、转让和使用许可，商标的异议与争议，商标使用的管理、商标权的保护，商标侵权的认定等内容。

商标法不仅是商品生产者和销售者使用商标应当遵守的法律，也是维护消费者利益的法律，同时又是司法机关、行政管理机关加强商标管理、保护商标专用权的依据。

第二章商标的构成一、可视性《法》T8任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

平面商标是一种的最基本的商标形态，包括文字、图形或文字和图形的组合。

立体商标是以长、宽、高三维图形组成的商标。

该种商标有较强的视觉冲击力。

三维形象分：与商品无关的立体形状；商品的容器、包装的形状；商品本身的外形。

颜色商标两种以上颜色排列、组合而成的商标，但不包括单一的颜色。

颜色是可视性的，颜色的组合具有显著特征，能形成强烈的视觉冲击力。

二、显著性含义又称识别性、区别性识别性：指某个标志能使人识别出是谁的商品。

区别性：指能够将不同经营者提供的相同或类似商标相互区分开来。

判断商标是否有显著性包括：使用的商品或服务；商标的实际使用；整体认定原则商标的显著性包括：（一）固有显著性：一个标志由于其创造性或者正确选用而具有天然的显著性特征。

（二）获得显著性是指符号本身虽然缺乏显著性，但由于使用时间过长而产生新的含义，能够起到识别商品的作用（三）显著性的退化和消失（二）获得显著性指缺乏固有显著性的商标，通过长期连续使用而产生了识别商品的能力，可以取得商标注册的性质。

这种情况也称为“显著性的拟制”或“第二含义”规则。

这就将禁止性标志区分为不得作为商标使用和不得作为商标注册的两种情况。

T11禁止注册（除县级以上地名）为商标的符号不得因使用获得显著性。

《法》T10下列标志不得作为商标使用同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；带有民族歧视性的；夸大宣传并带有欺骗性的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

（二）获得显著性获得性显著性规则的应用：T11通用名称描述性标志其他缺乏显著性特征的符号获得性显著性是一个事实判断问题判断标准在于消费者是否已经将该标识作为商品来源的指示。

（三）显著性的退化和消失具有显著性的商标经过使用也可能导致显著性的退化或丧失。

商标退化的法律后果导致商标注册被注销。

该商标是否变成商品通用名称；显著性退化是否由该商标所有人的过失导致。

三、非冲突性（一）不得违反公序良俗T10－6、7、8可能欺骗消费者或引起混淆的标志带有民族歧视性的标志在国际贸易、国家交往中应当尊重各国各地区风俗习惯、宗教信仰等，任何不友好的表示带来不良后果的判断标准：采用客观标准，即根据社会的通常看法或一般公众的道德观念来判断，而商标使用人设计或选择标志时的主观愿望不作为判断标准。

“乡巴佬”商标驳回复审案申请复审人湖南常德市慧天科技服务有限公司乡巴佬酒业分公司在第33类酒商品上申请注册“乡巴佬”商标，被商标局驳回不服【（93）商标申驳字13166号】，申请复审。

商标局驳回的主要理由：该商标有贬低人的含义，用作商标具有不良影响。

申请复审的主要理由：“乡巴佬”没有贬低人的含义，使用于酒，有返朴归真之感，该商标出自农民自谦之词，是申请人公司共同心愿。

该词是对农民善意称颂，没有不良影响，且来自民间传说。

“乡巴佬”商标驳回复审案本案复审情况处理结果：经复审，商标评审委员会认为：商标一旦进入市场，将面对广大消费者，而消费者并不了解“乡巴佬”一词是申请人集体的心愿。

客观上，“乡巴佬”是对农民的鄙称，反映出对农民群众的不尊重，用其作商标易产生不良影响。

依据《商标法》第8条规定，商标评审委员会终局决定，湖南常德市慧天科技服务有限公司乡巴佬酒业分公司在第33类酒商品上申请注册“乡巴佬”商标予以驳回。

（二）不得与在先合法权利相冲突在先权利：指在申请商标注册之前他人已有的合法权利，其对象可能涉及其他知识产权或民事权利。

在先权利包括但不限于下列权利：商标权、著作权、地理标志权、商号权、外观设计专利权、姓名权、肖像权权利客体的共性：均为文字、图形、图案、数字或组合的形象化标识，适合于商标的选材。

（二）不得与在先合法权利相冲突在先商标容易与在后商标发生冲突的一种在先权利在先商标可分为：在先注册商标、在先初步审定的商标、先申请商标、被代理人或代表人的商标、在先使用并有一定影响的商标以及驰名商标T9地理标志是一种可以对抗商标注册的在先权利例子：1959年，季康和王公浦合作创作了反映民俗风情、以及男女之间纯洁爱情、歌颂新中国少数民族人民勤劳善良、热情好客的《五朵金花》，该片经公影后引起了巨大的轰动。

1974年云南曲靖卷烟厂开始在其生产的香烟上使用“五朵金花”，1983年该厂遂将“五朵金花”申请注册为商标。