2011年08月法学之窗如何认定侵权责任之过错文/杨丽娜摘 要：正如美国著名法学家Holmes所云：“良好的政策应让损失停留于发生之处，除非有特别干预的里有存在。

”而这一特别理由，即为归责原则。

而又如德国学者耶林所说：“使人负有损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理浅显就如同化学上的原则，是蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。

”因此，过错的认定，在侵权责任制度中具有重要的意义。

关键词：侵权责任；过错认定；四要件说；三要件说；主客观标准说中图分类号：DF07 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）08-0014-02侵权责任制度的产生经历了一个漫长而复杂的过程。

无论阿奎利亚法所规定的侵权责任，还是中世纪注释法学派对侵权责任的思考；无论是英国13世纪的trespass侵害令状，还是Gregory教授在20世纪提出的经济辅佐理论，在两大法系的侵权责任制度的发展进程中，过错都曾成为侵权责任制度的重要考量因素。

然而，在古代社会，侵害人对受害者所承担的责任是一种严格的结果责任，无论此种责任的形式是通过报复的方式还是通过金钱赔偿的方式来实施，侵害人承担法律责任均不以侵害人有主观上的过错为要件。

古代社会之所以不以过错作为行为人承担法律责任的基本原则和要件，其原因主要有二：其一，这一原则不符合当时社会广泛存在的报复观念和打击欲望，因为“如果将注意力集中在主观方面的考量，它将抑制早期文明社会中人们所固有的报复愿望。

为了维护社会群体之间的平衡，在确定行为人责任时必须同侵害人的主观过错分析相分离，因为此种过错的分析将不能保证受害人或受害人家族愿望的及时实施。

”[1]其二，追究主观过错将导致过错证明的困难。

著名学者Daube认为，古代法律之所以没有坚持过错侵权责任，其重要原因之一是因为证明主观因素时困难的存在。

[2]当时社会生产力水平低下，生产生活方式落后，以至于判案推理均是最基本最朴素的法律理念和最原始最简单的侦查方式，对于行为人的主观判定极大多数需借助所谓神明和长老人物的力量，存在偏执和无知。

由此可知，是否将过错作为侵权责任的归责原则，主要考虑以下两个方面的内容：第一，侵权责任法的社会价值，也即侵权责任立法的意义和目的。

任何法律必须调和个人自由与社会安全两个基本价值。

过错责任肯定人的自由，行为人可自主决定，为某种行为或者不为某种行为，因此造成损害，依其过错承担责任。

同时，将过错作为考量因素，有利于体现和发挥侵权责任法功能，预防功能和制裁功能是过错原则的自然延伸；而在特殊情形下，对侵害人、受害者或第三人的过错加以考虑，在法律规定下若构成免责事由，这可是已经到合理注意义务的当事人免受非难，这也符合社会道德标准。

其二，过错的认定标准及其实现，也即何为过错，是否适用过错，谁来举证的问题。

古代社会不适用过错原则，很大程度上是因为无法认定过错。

而法治发展至今，我们不能以此种不足作为抗辩理由，制约正义和公平的实现，否则实乃法律人之不耻。

对于第一个问题，现代各国(地区)都已通过立法加以解决。

例如德国民法典第826条规定，“任何人，如果故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人，则应对他人因此而遭受到的损害承担赔偿责任。

”我国新颁布的《中华人民共和国侵权责任法》第6条明确规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

”台湾地区“民法”第184条第1项规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。

故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。

”而关于何为过错，如何界定过错，何时适用过错原则，各国民事立法都未对其作出明确界定，学者们对此亦认识不一。

对于过错的认定标准，现行理论主要有客观标准说和主观标准说两种。

客观标准说认为，过错的认定并非以行为人的主观心理状态为评判对象，而是看其外在行为是否具有应责难性。

只要行为人的行为不符合社会普遍存在的客观标准和行为准则，行为人则具有过错。

主观标准说则主要是通过考察和评定行为人的主观心理来确定行为人是否具有过错。

只要行为人对其行为的危害结果具有预见可能性，那么他实施这种行为就是一种过错；相反，如果其不具有预见可能性，那么他就没有过错。

现代各国(地区)多采用客观标准说。

在大陆法系国家(地区)，其中，德国学者强调类型化的过失标准，如德国民法典第823（1）条规定，“任何人，如果故意或过失的以违反法律的方式损害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的，则应对他人因此而遭受的损害承担赔偿责任。

”在现代法国的侵权法律中，一些持客观标准说的学者认为过错其实质就是指被告处于不应处的状态，其行为超出了法律所允许的范围。

台湾地区最高法院1930年上字第2746号判例谓：“因过失而不法侵害他人之权利者，固应担负损害赔偿责任。

但过失之有无，应以是否怠于善良管理人之注意为断者，苟非怠于此种注意，即不得谓之有过失。

”由此可知，台湾地区也主要采用客观标准说。

[3]而英美法系则以拟制的合理人作为判断模式，英美法系国家的侵权法不同于大陆法系，其仅仅相当于侵权行为法。

也即，依据行为人的行为（作为或者不作为），可以提起一定的侵权诉讼。

我国绝大多数学者均对过错作主观的分析。

例如江平教授认为，“过错是加害人在实施行为时主观上的一种可归责的心理状态，即加害人在实施行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度”。

[4]梁慧星教授指出：“法律上所谓过错，是指行为人在从事违法行为时的心理状态。

”[5]陈国栋教授认为：“所谓过错，是指违反民事义务者对其行为及由此引起后果的主观态度。

踏实建立在判断能力基础上的一种心理状态”。

[6]上述两种标准各有其合理性，同时也具有一定的不足。

坚持主观标准，一方面即基于个人主观认知能力和具体情况来判明行为的过错，要求有识别能力的人成为过错侵权责任的主体，排除无识别能力的人对他人承担过错责任，此种体制不利于受害人的保护，不利于对未成年人的监督，也不利于侵权责任法补偿功能的实现。

另一方面，采主观标准即分别根据不同的过错程度而确定不同的侵权责任范围，这种归责时的差别待遇会造成不公平。

如果行为人很小的过错却造成了非常严重的损害，若依主观标准说，损害赔偿责任与过错程度相适应，受害人则只能获得很小的14 2011.082011年08月法学之窗赔偿，这明显不能完全救济受害者，造成了新的不公平现象。

而采取客观标准说，以一般人的认知水平和行为能力为判断标准，忽视了个例的特殊性，这与矛盾的特殊性与普遍性原理也是相违背的。

而且，采僵硬的客观标准，会让无辜的限制行为能力人在现实生活中承担超过其能力范围内的责任，不利于对他们的保护，也会让一些具有专业技能的人疏于专业义务时仍获得免责，不利于侵权责任的追究和补偿。

因此，对于过错的认定，应该坚持主客观相统一原则。

首先，应以社会上客观存在的一般人的预见能力为基本标准，同时兼顾法律对其特定的注意义务，做出合理的判定，既不能过于苛责行为人，也不能免去其应当承担的责任。

其次，具体考虑每个行为人的个体差异和特殊情况，如行为人的认识能力和意识能力、身体状况、智力水平、业务技能、受教育程度等因素。

这样才能既有原则，保持法律的稳定性和原则性，同时又坚持了个案的特殊性，允许一些可容忍的危险，这样归责才更具有灵活性和适用性。

正如Holmes教授指出，在法律中，侵权责任是否有共同的基础，如果有，此种共同的基础是什么，这是应当探讨的问题。

在契约责任中，受害人因他人违约而要求违约人所承担的法律责任的范围或多或少由当事人的协议作出明示的规定，而因侵权遭受损害的人在要求侵害人承担法律责任时，此种责任的范围并没有得到侵害人的事先同意。

在这种情况下，如果法律责令侵害人对受害人承担责任，法律为什么责令侵害人承担责任，这是们必须回答的问题。

因此，对于过错的认定，不仅仅是坚持主客观标准这一原则即可正确解决的。

例如，同样作为侵权责任的构成要件，过错与违法性的区别何在，为何有学者坚持“三要件说”，而有学者坚持“四要件说”，区分过错与违法性的意义何在；又例如，由于现代侵权立法的特殊规定，使得过错的认定时具体考虑了危害之严重性，加之举证责任的倒置，衡平原则的创设，故而过错责任与无过错责任并非泾渭分明，而在过错于无过错责任之间的灰色地带，法律应当如何规制，等等这些问题都还需要我们在实践中不断加以研究和总结。

由于论文篇幅有限，本文只是对过错最基本的定义做了简要叙述，更多的问题还需之后加以认真学习和研究。

作者单位：武汉大学法学院2008级本科生参考文献：[1]FrancescoParisi,P32-33.[2]张明安.《民法学》.中国政法大学出版社,第34页.[3]马俊驹,余延满.《民法原论》.武汉大学出版社,第1011页.[4]王泽鉴.《侵权行为法》.北京大学出版社,第13页.[5]R.F.V.Heustonand R.A.Buckley,p16.[6]江平主编.《民法学》.中国政法大学出版社,第553页.[7]王家福主编.《民法债权》.法律出版社,第236页.[8]陈国栋主编.《民法学》.吉林大学出版社,第450页.并购动机与《反垄断法》的理性回击——从可口可乐并购汇源案谈起摘 要：可口可乐公司收购汇源果汁案引起各方关注，从反垄断法的角度分析，可口可乐此次并购的动机及并购成功后可能产生的影响足以表明其违反《反垄断法》。

可口可乐并购汇源遭拒，作为《反垄断法》生效后的第一个禁止集中的案例，是《反垄断法》的一次理性适用，在反垄断法史上具有深刻意义。

关键词：可口可乐；汇源；并购动机；反垄断法中途分类号：F271 文献标识吗：A 文章编号：1006-4117（2011）08-0015-02竞争是市场经济的本质属性和基本特征，由于竞争导致优胜劣汰、规模经济、技术优势、信息优势、产品多样化、私有产权既已其他排他性产权等等情况的存在，使垄断的存在成为不可避免的现象。

“任何社会的法，总意味着某种例行和秩序”[1]，反垄断法也不例外，反垄断法中要求判断垄断或竞争带来的利益和损失，从而通过立法来促成达到这种最优或较优的结果，[2]并创立和维护一定的竞争秩序。

反垄断法在市场经济国家中素有“经济宪法”之称，在整个国家的法律体系中具有极其重要的地位，它维护的竞争机制是市场有效运行的基础。

[3]《中华人民共和国发垄断法》于2008年8月1日起施行，这是一部确立市场竞争基本规则、维护市场竞争秩序、保障市场经济健康发展的重要法律。

一、案情回顾08年9月3日，可口可乐公司宣布以总价179.2亿港元全额收购汇源果汁，每股现金作价为12.2港元，较汇源停牌前的收盘价4.14港元溢价1.95倍。