《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说(三)张新宝中国人民大学法学院教授三、关于第三章准侵权行为：对他人侵权等之责任的规定(一)监护人的责任1、对第三人等造成的损害承担责任的法理按照民法过错责任和自己责任的原理，一般情况下民事主体只对自己实施的加害行为承担责任。

但是自古罗马法以来，就有对他人之加害行为承担责任的规则，这些规则属于“准私犯”之一部分。

及至《法国民法典》，这样的规则仍保留在“准侵权行为”的有关条文(主要是第1384条第3-6款)中。

法律确认民事主体在一定情况下对他人造成的损害承担责任主要是为了保护受害人的利益。

而民事主体对这种损害承担责任，总是基于一定的既有法律关系，如监护关系、雇佣关系。

之所以规定由这些民事主体承担责任是基于一下理由：(1)他们最有可能防止损害的发生;(2)他们可能是加害人所执行的某种活动的受益者;(3)由他们承担责任比由其他人承担责任或者受害人承受损失更公平。

对他人之责任的范围，通常包括父母亲等监护人对被监护的子女之加害行为的责任;雇主对雇员在执行雇佣事务中造成他人损害的责任;国家机关对其工作人员在执行职务或者执行事务性活动中造成他人损害的责任等。

法人对其机关或者只能部门造成他人损害承担赔偿责任，不属于严格意义上的对他人之侵权的责任，而更接近于对自己加害行为的责任(如果民法典总则采用“法人实在说”的观点，情况更是如此)。

但是考虑到立法技术上的便利，我们还是将法人对其机关和职能部门造成的损害规定在本章中。

一般说来，监护人、雇主、法人、国家机关主体等对他人的加害行为或者类似情况承担侵权责任，适用较为严格的归责原则，即多适用无过错责任原则或者适用过失责任中的过错推定。

2、关于监护人对被监护人造成损害承担责任的一般规定第47条 [一般规定]无民事行为能力人造成他人损害或者限制民事行为能力人在自己的辨别能力之外造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

监护人尽到了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。

在当时情形即使是具有完全民事行为能力的人也不对损害承担民事责任的，监护人不承担民事责任。

无行为能力人不对自己造成的损害承担责任。

限制行为能力人仅对其能够辨别的行为造成的损害承担民事责任。

这一点已经在本建议稿第3条中做出过规定。

但是无行为能力造成的损害和限制行为能力人对其辨别能力之外的情形造成的损害也应当由特定的主体承担责任，否则受害人将出于十分不利的地位。

各国民法或者侵权行为法均无一例外规定父母亲等监护人对此等损害承担责任。

[51]我国民法典通则第133条第1款对此也做出了相应的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成损害的，由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

”关于监护人对无行为能力人造成的损害或者限制行为能力人在辨别能力之外造成的损害承担责任的依据，各种立法和理论并不完全一致。

有的规定为无过错责任(如《荷兰民法典》第6：169条I)，有的规定为推定的过错责任或者对不同年龄阶段的未成年人造成的损害分别承担无过错责任、过错推定的责任或者过错责任。

[52]也有用教育上的过失来解释父母亲责任之依据的。

[53]我们认为，监护人之所以应当承担此等责任，主要理由在于其与被监护人存在最密切的联系，最有可能通过日常的教育和具体情形的作为减少或避免此等损害的发生。

监护人的责任应当为严格责任或者无过错责任，但是在没有过错的情况下(即尽到了监护职责的情况下)可以适当减轻其民事责任。

并不是在任何情况下无行为能力人造成损害或限制行为能力人在其辨别能力之外造成损害，监护人都应承担责任。

如果其造成的损害是一个完全行为能力人近到了合理注意义务也是不可避免的，则监护人不承担责任。

也就是说，在完全行为能力人不对相应的损害承担责任的情形，无行为能力人或者限制行为能力人造成相同损害，监护人也不承担责任。

基于上述考虑，侵权行为法建议稿对监护人承担民事责任的情况做出了以上两款规定。

其中第一款规定主要沿用了民法通则第133条第1款，但是排除了限制行为能力人在辨别能力内造成损害的情况。

第2款规定属于参考国外的有关司法实践和理论。

[54]3、关于精神病院等监护机关的责任第48条 [精神病院、托儿所、幼儿园、学校等监护机关的责任]在精神病院接受治疗的精神病人，受到人身伤害或者给他人造成人身伤害的，由精神病院承担民事责任。

在托儿所、幼儿园、学校生活或学习的无民事行为能力人和限制民事行为能力人给他人造成人身伤害的，托儿所、幼儿园、学校不能证明自己没有过错的，应当承担民事责任;能够证明自己没有过错的，由监护人承担民事责任。

因学校设施有缺陷或者管理不善等违反对学生的安全保障义务造成学生人身伤害的，由学校承担民事责任。

近年来，在校学生和幼儿园、托儿所的儿童造成他人损害和受到伤害的案件时有发生，但是由于缺乏明确的法律规定和具体的司法解释，此类案件往往成为实践中难点问题。

在多数西方国家，中小学校分为公立学校和私立学校。

在公立学校发生的损害，多适用国家赔偿法或者不同于普通侵权行为法的特别规则。

在私立学校发生的损害则适用普通侵权行为法。

由于发达国家一般都有较为完备的保险制度，在发生此类损害时都能最终通过保险公司的赔偿得到比较合理的救济。

我国的情况与西方国家有较大的差别：首先，我国的中小学校绝大多数为公立学校，私立(民办)或者民办公助的比较少;其次，我国尚未没有对发生在中小学校的损害实行强制保险制度;最后，在现行体制下和在未来较长的时间理，我国不可能通过国家赔偿的方式解决发生在中小学校等机构的赔偿问题。

因此，必须在侵权行为法的框架内设计相应的规则解决此等损害赔偿问题。

发生在精神病院、托儿所、幼儿园和中小学校的损害通常有以下几种情况：(1)精神病院的精神病人对同院精神病人造成损害，或者托儿所、幼儿园的儿童对本所本院的儿童造成损害，或者中小学校的学生对本校学生造成损害;(2)精神病院、托儿所、幼儿园或学校之外的其他人对精神病院的精神病人、幼儿园或托儿所的儿童、学校的学生造成损害;(3)精神病院的精神病人、幼儿园或托儿所的儿童对精神病院、幼儿园或托儿所以外的其他人造成损害，或者学校的学生对学校以外的其他人造成损害。

对第一种情况，精神病院、托儿所、幼儿园、学校一方面要对精神病人、儿童或学生的加害行为承担监护人的责任，另一方面又对受害人负有安全保障义务，应当依据本建议稿第13条第2款的规定承担补充的赔偿责任。

对于第二种情况，精神病院、托儿所、幼儿园和学校则只承担本建议稿第13条第2款规定的补充责任。

对于第三种情况，精神病院、托儿所、幼儿园和学校则应当承担监护人的责任。

精神病院对接受治疗的精神病人造成的损害或者精神病人遭受的损害，应当依据无过错责任原则承担责任，这主要是考虑到精神病院的特殊社会责任。

托儿所、幼儿园、学校对在托儿所、幼儿园或学校生活、学习的无行为能力、限制行为能力人造成的损害承担过错推定的责任，在其证明自己没有过错时不承担责任。

幼儿园、托儿所、学校的设施有缺陷或者管理不善违反对儿童、学生安全保障义务造成儿童、学生损害的，幼儿园、托儿所、学校承担无过错责任。

如果设施是又其他生产者提供的，提供该缺陷产品的生产者依法承担产品责任。

这里所称学校主要指中小学校以及一切招收无民事行为能力人和限制民事行为能力人就读的其他学校。

4、关于学徒、实习生致人损害的赔偿责任第49条 [学徒致人损害与实习生致人损害的责任]无行为能力或者限制行为能力的学徒在学艺期间给他人造成损害，如师傅与学徒之间已构成事实上的监护关系的，由师傅承担监护人的责任;如师傅与学徒之间不构成事实上的监护关系的，由其监护人承担责任。

无行为能力或者限制行为能力的实习生在实习中致人损害的，组织实习者或者接受实习的单位有过错的应当承担民事责任。

组织实习者和接受实习的单位都没有过错的，由其监护人承担民事责任。

师傅对无行为能力或者限制行为能力的学徒在学艺期间造成的损害承担民事责任，也是基于监护关系的要求，因为需要有师傅与学徒之间构成事实上的监护关系。

如果师傅与学徒构成事实上的监护关系，师傅对学徒在学艺期间造成的损害承担责任，否则仍由学徒的监护人(通常为父母亲)承担责任。

师傅是指招收学徒传授专门技术和技能的人，如武术、杂技、手艺方面的师傅。

中等专业学校、技工学校、大专院校通常安排学生进行专业实习。

无行为能力或限制行为能力人被安排到接受实习的单位参见实习，并不构成事实上的监护关系，因此实习生与监护人(父母亲)的监护关系并不发生变化。

在这种情况下，实习生造成他人损害的，学校和接受实习的单位只承担过错责任，不承担监护责任。

这种过错一般可以解释为“组织上的过失”[55]。

即在组织实习活动中没有达到应当达到的注意程度。

如果组织实习的学校有过错，由组织实习的学校承担责任;如果接受实习的单位有过错，由接受实习的单位承担责任;如果二者均有过错，则由他们承担连带责任;如果均没有过错，则由加害人的监护人承担责任(按照本建议稿第47条处理)。

5、监护人承担责任的性质：补充责任第50条 [监护人的补充责任]监护人依本法规定应承担监护人责任的，如被监护人有财产，则应当从被监护人的财产中支付赔偿费用，其不足部分由监护人赔偿。

从被监护人的财产中支付赔偿费用的，不得对被监护人的生活和教育产生严重不利影响。

监护人对被监护的无行为能力人造成的损害或者限制行为能力人在杂技的辨别能力之外造成的损害承担责任，这种责任的性质究竟如何呢?学说上有三种观点：(1)监护人承担的是独立的责任、个人责任;(2)监护人与被监护人承担连带的责任;(3)监护人承担补充责任，只是在被监护人没有财产的情况下监护人才支付赔偿金，在被监护人有财产的情况下首先应从被监护人的财产中支付，不足部分又监护人承担。

我国民法通则第133条第2款实际上是接受补充责任的观点的。

[56]我们认为将监护人的责任确定为补充责任比较合适。

尽管无行为能力人不对自己造成的损害承担责任，限制行为能力人不对自己辨别能力之外的加害行为造成的损害承担责任，但是如果他有财产，用其财产支付赔偿金还是更合理一些。

无行为能力人和限制行为能力人的财产，通常是指其独立继承或者接受赠与获得的财产、自己劳动所得、自己得到的奖金等，而且具有一定的数额。

这里的“财产”不应当包括从监护人处获得的零花钱或者其他很小额的财产。

从被监护人的财产中支付赔偿费用，不得对被监护人的生活、教育造成严重的不利影响。

否则还是应当由监护人支付赔偿费用或补充赔偿费用。

民法通则规定单位监护人的，不适用补充责任的规定。

这一规定似乎已经不适合社会生活的需要，取消为宜。

6、关于高龄监护责任第51条 [高龄监护的责任]对高龄者负有监护义务的单位或者个人，因未尽监护职责造成被监护人损害或者被监护人造成他人损害的，应当承担民事责任。