（合同知识）合同无效的有

关问题

王利明:关于无效合同确认的若干问题

2009-03-2921:16

[摘要]无效合同的确认是合同法理论和司法实践中的重要问题。尽管我国民法通则、合同法对无效合同的确认标准做了原则性规定，但于实务中仍存于壹些模糊的认识和作法。论文结合审判实践和立法规定，深入地探讨了确认无效合同应注意的几个问题，更加清晰地划清关联问题之间的界限，有利于更好地指导审判实践。

[关键词]无效合同确认违法性

无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。无效合同于实践中类型较多，情况比较复杂。于合同纠纷中占据了较大的比例，因此有必要就无效合同问题进行探讨。本文拟对无效合同的确认谈几点粗浅的见法。壹、无效合同的违法性

违法性是无效合同的判断标准，如何理解违法性的概念呢?《民法通则》第58条规定："违反法律或者社会公共利益的"合同无效，以及《合同法》第52条关于"违反法律、行政法规的强制性规定"的合同无效的规定，虽然为无效合同的确认确定了壹项明确的标准，但于具体适用中，仍应当注意如下几点：

1.必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效。最高人民法院1999年《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(壹)》第4条规定："合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以

地方性法规、行政规章为依据"。其中，"法律"是指全国人民代表大会及其常务委员会制定且颁布的法律；"行政法规"是指国务院制定且颁布的规章、命令、条例等行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。至于地方性法规和规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。壹般来说，这些规范性文件能够作为判断合同是否无效的参考，法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。可是于考虑地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，第壹，应当考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存于。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，能够依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章能够作为确认合同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章能够作为确认合同效力的参考。第三，如果地方性法规和规章的制定，旨于保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，能够以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。当然，违反地方性法规和规章规定，也可能仅被处以没收违法所得、责令停产停业及罚款的行政处罚，但且不导致合同必然无效。

2.必须是违反了法律和行政法规的强行性规定。按照壹般的理解，合同法之所以要增加强制性规定这壹限制，目的是要严格区分强行性规范和任意性规范。所谓任意性规范，是指当事人能够通过其约定排除其适用的规范。任意性规范赋予了当事人壹定的意思自治，允许当事人于法律规定的范围内自由作出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。所以，只有于违反强行法规的情况

下，才能导致合同无效。强行法规可分为强制规定和禁止规定二种。强制规定者，指命令当事人应为壹定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为壹定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，且不否认其行为之私法上效力，禁止性规定和强制性规定是不壹样的。(注：王泽鉴：《民法实例研习(民法总则)》，第234页。)从我国合同理论和实务来见，大多没有严格区分强制性规定和禁止性规定，我们认为作出这种区分仍是必要的。法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定是不同的，前者是指法律、行政法规要求人们必须为某种行为，而后者是指法律、行政法规要求人们不得为某种行为。

3.必须是违反了强行性规定中的效力性规定。从实践来见我国法律法规确定了大量的强行性规范，于认定合同效力时，有必要于法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说能够采取以下标准：第壹，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效且不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，于此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。例如关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是保护买受人的利益。所以要求办理预售登记的规范，应属于取缔规范，非效力规范。没有办理登记不应导致合同无效。壹般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合

同，而违反了取缔性的规定，能够由有关机关对当事人实施醒政处罚，但不壹定宣告合同无效。这就需要区分违法和合同无效的概念。违法从广义上说包括了违反效力性和取缔性规范的行为，但无效壹般只限于违反效力性规范的合同，只有部分违反取缔性规范的合同才有可能成为无效的合同。

关于合同无效的确认仍有如下问题值得讨论：

第壹，关于形式违法问题。对某些特殊合同而言，法律为避免纠纷的发生维护交易的安全和秩序，特别规定形式要件是合同成立合生效的必备要件，于此情况下，有关书面合同的效力问题，必须要根据法律对某类书面形式的要求，以及于该要求中所体现的效力规定，来具体确定合同的效力问题。首先是要确定法律、法规关于形式要件的效力是否有明确规定。例如，《担保法》第78条规定："以依法能够转让的股票出质的，出质人和质权人应当订立书面合同，且向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。"因此，违反法律形式要件的，能够认为违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应当被宣告无效。如果法律、法规没有作出规定，则法律关于形式要件的规定是属于成立要件仍是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如合同法第32条规定："当事人采用合同书面形式订立的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。"可见，法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。于此情况下，当事人未根据法律的规定采用壹定的形式，则合同不能成立；但有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用壹定形式，则已成立的合同不能生效。例如担保法规定依法应登记抵押合同不登记的，则不能产生法律效力，因此形式要求属于生效要件。当然，对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合