要式合同的形式欠缺案例及学理解析

吴兆祥

上传时间:20０2-1１－23

一、案例

(一) 案情

5月2日,北京市某公司甲与另一公司乙签订了购买空调100台的合同,约定每台空调价格为19０0元,于５月4日交货,合同订立后,乙公司当即支付预付款１９０00元。甲公司提供40台空调后，乙公司经检验认为该产品质量不合格，要求退货。甲公司认为自己不可能在合同约定的时间内向乙公司提供合同约定的空调,于是建议由丙公司供货,货款由乙公司向丙公司支付。双方约定最后签订合同应当以书面形式，但双方协商一致后,直接通知丙公司向乙公司供货,未签订书面的合同。5月6日,丙公司向乙公司交付空调100台，价款共计190000元。但乙公司仅向丙公司支付货款171０00元，扣除了乙已经向丙公司支付1９000元。丙公司向法院起诉，要求乙公司支付剩余货款，并支付相应的利息。

（二)对本案的不同处理意见

本案在审理过程中,有不同意见。第一种意见认为，由于甲与乙约定应当订立书面合同，而没有采用书面合同形式，所以合同未成立。第二种观点认为,甲与乙虽然约定应当采用书面形式订立合同,实际上当事人并未以书面形式订立合同,但是当事人已经履行了合同，所以该合同已经成立并生效。

我们认为,审理本案关键要正确的认定应当采用书面形式的合同,在没有采用书面形式的法律效力。

合同的成立通常应当于承诺生效时成立。对于法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同,其成立应当在当事人于书面合同上签名盖章后生效。本案中，甲公司与乙公司在签订由丙公司交付货物的合同时约定，该合同应当采用书面形式,则该合同应当于双方在书面合同上签名盖章时生效。但约定应当采用书面形式订立的合同,即使当事人没有以书面形式订立合同,也未必就一定合同不成立。按照《合同法》第36条的规定,只要实际上双方已经成立口头的合同,当事人一方已经实际履行了其主要合同义务的,即使当事人约定应当采用书面形式订立合同而没有采用书面形式的，也应当认为合同已经成立。

本案中，甲公司与乙公司之间所订立的由第三人丙公司交付空调的协议（涉及第三人利益的合同）,就交货的时间、价格及支付价款的方式，都有明确的约定，可见双方已经就合同的内容达成口头的协议,也即已经成立一口头合同。唯一的不足就是当事人未依照约定订立书面的合同。口头合同成立后，丙公司即向乙公司交付了约定的100台空调,乙公司接收并支付了90台的货款。可见双方当事人已经就合同的主要义务为履行,只是由于乙公司已经向甲公司支付过10台空调的预付款,所以乙公司少向丙公司支付了1０台空调的价款,才产生了争议。这样依照合同法第３6条的规定,甲公司与乙公司之间就由丙公司代为交付空调的合同已经有效成立。乙公司拒绝向丙公司支付10台空调的价款,丙公司有权向乙公司追偿。

二、学理分析

合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现，是

合同内容的载体。50合同的形式包括口头形式、书面形式和电子数据等其他形式。要式合同,是指法律、行政法规规定,或者当事人约定应当采用书面形式的合同。前者称为法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。所谓书面形式，就是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

关于合同的形式问题，一直在我国合同法领域占有突出的地位。在《合同法》颁布之前，我国采用严格的形式要件主义，凡是约定或者法律、行政法规、规章规定应当采用书面形式的合同，未采用书面形式的，一律无效。一方面扩大了合同无效的范围,另一方干涉了当事人合同自由。相比于我国已经参加的《国际货物销售公约》中有关形式问题的规定，我国合同法的规定仍然趋于严格。

正是因为上述原因,合同法尽管没有作出与国际货物销售公约第十一条相同的规定。但就合同要式形式，在立法上作了技术性的弱化。如第36条的规定，强调当事人之间的合同在形式上虽然与要式要求有不同,但已经履行主要义务，另一方对此接受的,合同成立。

按照合同法的规定，合同的要式可以分为法定之要式和约定之要式。法定之要式是法律、行政法规规定的应当采用书面形式的合同。约定之要式,是当事人约定的应当采用书面形式成立合同。依照我国合同的规定，一般应当用书面形式的合同，限于三类:

第一种是不动法合同。关于不动产的合同,我国法律要求采用书面形式，并进行登记。按照《土地管理法》、《城镇私有房屋管理条例》等法律法规的规定,不动产合同未经登记的，一律不发生法律效力。

第二种是有关特殊动产的合同。特殊动产的合同，是指法律行政法规规定应当进行特殊管理的动产。如汽车、飞机等,虽然属于动产的范畴,但是又通常作为不动产来对待，在涉及上述财产的转让、出租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式。

第三种是有关标的额较大，又不能即时清结的涉外合同。依据我国三个涉外企业法的规定,订立涉外企业合同应当以书面形式。此外，我国法人、公民与国外的法人、公民订立的各种合同。为保证合同的顺利履行,一般应当以书面形式订立。

欠缺要式形式的合同的后果。关键一个问题就是,在法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同,如须用合同书或者应当制作确认书等,如果未采用法律或者行政法规规定或者当事人约定的书面形式,合同是否成立，是不是有效？

“法合同法第36条和第37条，对此作了规定,采用是有限的承认该种合同的效力的作法。律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的,该合同成立。”(合同法第36条),“采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”(合同法第３7条)

符合合同法第36条和第37条规定的合同,即使在形式不符合法律行政法规规定的或者当事人约定的合同形式,仍然有使合同成立的效力。具体讲，应当具备以下要件：第一，双方已经就合同的内容达成合意。双方通过要约与承诺的方式，已经就合同的内容达成一致，这是合同成立的实质要件，是合同成立的基础。如果双方未就合同的内容达成合意,则无论合同的形式是否符合法律行政法规的规定，或者当事人的要求，合同都不可能成立。