民商合一还是民商分立在私法之下，民法是私法的一般法，商法是私法的特别法。

而非商法是民法的特别法。

为什么会理论上产生如此大的争议，关键是立法模式。

大陆法系之下，立法模式分为两种，民商合一和民商分立。

形式上的民商合一是指一个国家只有民法典没有商法典，民商分立是指既有民法典又有商法典。

大陆法系的主要国家采取的是民商分立，如欧洲的德国、法国、西班牙、葡萄牙、奥地利；亚洲的日本、韩国。

瑞士是典型的民商合一，只有民法典而没有商法典。

我国目前民法典正在制定过程中，立法趋势是民商合一。

从中国目前既有的情况来看，中国既不是民商合一，也不是民商分立。

我们到底要怎样走，是一个重大的立法抉择。

民法学者抢先一步，编纂民法典作为党的决定正在落实。

问题是民法典出台之后还要不要制定商法典？制定商法典是不可取的，制定一部商法通则倒是可能的。

虽然制定民法典已成定局，但关于商法未来如何完善依然存在着多种可能性。

第一，民商合一、民商分立概念本身是19世纪立法的产物，现在看来已经非常老旧了；第二，即便存在民商合一或者民商分立也仅是形式意义上的，即是一部法典还是两部法典。

但无论如何，实质意义上的民法商法是分开的，商法有自己的特殊规则，还可以在此基础上进行进一步抽象出商法所特有的基本原则。

在民法典制定过程中，为达到民商合一的立法模式，是否有必要将商事单行法重新编纂纳入法典之中，实际上没有必要。

因为单行法易于修改，而法典修改却很困难。

而恰恰是商法修改频率较高，原因在于商法极具制度创新意识，商人群体推进商法的修改，商法可以及时地反映人类的制度创新和智力成果，这也决定了商法不适合以法典的形式存在。

问题的关键是现在要制定民法典，我国不适用完全的民商合一，也不适用制定商法典，商法的分则已经有了，现在只缺少总则，用以规定商法的渊源，基本原则。

商事关系有商事特别法的适用商事特别法，没有商事特别法的适用商法总则，没有商法总则适用商事惯例（具有极其重要的地位），没有商事惯例再回归到私法的一般法，适用民法。

现在缺少的就是商法总则，规定商法的基本原则、商行为的一般规则，商主体的一般规则。

主流观点并不是制定商法总则，而是制定商法通则。

基于“立法技术剩余”将各种特殊的商事合同、商事留置等规定在商法通则里面。

在民法总则里就可以看出未来走向，民法总则的部分规定没有为商法提供商法总则的规范性体系的作用，同时又大大削减了将来制定商法通则的必要性和可能性。

也即，民法典总则部分提供全部的商法的一般性规范可以，但实际上是不可能的。

比如就代理制度来讲，民事代理中受托人以委托人名义与第三人从事法律行为是经典的民事代理；而表见代理，在民事生活中极少成立，表见代理真正的适用领域在商事领域；还有经理人制度和店员的代办权制度，特殊的商事代理，这些制度能否进入民法总则——不可以，原因在于将严重破坏民法体系自身的和谐，民法会变得不伦不类。

最近将要审议的民法典总则编草案关于商法的规定全部删了。

将来单独制定商法通则的可能性和空间留了出来。

同学展示：民商分立：是指在民法典之外另行制定商法典来规范商事组织和调整商事关系，商事主体之间的交易优先适用商法，只有对商法无规定的才适用民法。

民法典与商法典自成体系，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。

原因：民法：虽然各国尚未制订民法典,但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系。

商法：社会经济关系以及商业贸易不断发展，商人阶层的存在和特殊利益致商人团体的自制规则和商事规则逐渐发展。

民商分立的特点：1二元体系：民法典与商法典共存。

2地位和效力：民法与商法的地位和效力不一样，是普通法和特别法的关系。

民法的原则和精神适用于商法，但对商事关系的调整优先适用商法。

3司法管辖：民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家由商事法院管辖4内容：民法典一般会规定总则性的制度。

而商法典没有全面的总则。

民商合一：是指由民法统率商法，只制定民法典而不另外制定商法典，而融合于民法之中。

原因：①民法的扩张性和包容性民法的许多概念和原理尽管十分古老,但它却能不断适应每一历史时期的经济关系,并通过法律规范的形式表现出来发生作用。

尽管随着时代的变迁,各种具有新内容的财产关系、人身关系不断涌现,但民法的许多基本概念、基本原理仍然适用,并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围。

②随着资本主义商品经济的发展，经济活动主体具有普遍性。

随着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展，参与经济活动的主体日益扩大，职业商人垄断商业贸易的局面被打破了。

从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。

同时，通过立法来保护职业商人的特殊地位的作法已经违背国家立法重在保护社会整体利益的宗旨。

③随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化。

仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。

独立的商法典逐渐以支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。

因此,在二元化私法体系的国家，商法尽管在形式上仍是重要的部门法，但它在私法体系中的地位以及对社会关系的调整力度已经不断衰减。

商法越来越重要，主要就众多的商事单行法而言，而商法典在立法和司法中已失去了昔日的辉煌。

④商法没有一套严密精深的商法理论和商法学说，不但不能动摇民法的传统地位,而且面对民法强大的扩张性和包容性,还有丧失自己独立性的危险。

我国现行法的立法现状：既没有民法典，也没有商法典。

民法：有民法通则民法典编纂工作已经启动。

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调要“加强市场法律制度建设,编纂民法典。

”商法：只有单行法规从定义上看，民商合一和民商分立的前提是有民法典。

现在：民法典在起草中，初步形成了以《民法通则》为纲领,与已有的民事立法商事法规为补充、相互联系、相互配合的具有中国特色的民商体系。

类似于民商合一。

现代，对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化。

现代意义的民商分立：不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典,传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。

因此，商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式。

现代意义上的民商合一：随着大量商事单行法规的颁布,民法完全包含商法的现象已经不复存在,民法与商法在立法的统一几乎只有形式上的意义。

因此在构建现代私法体系时,民商分立并不意味着民法典与商法典并存;而民商合一也不等于否定商法的存在。

民商合一和民商分立的传统含义已经过时,不能用两者的传统含义来界定包括民商法规范的现代私法体系。

公司法重点：4道题，70分，平时成绩30分（作调整，成绩实在不像话的话）1、法条解读：解读基本含义，规定地合不合理，有什么改进的建议；2、法条解读：题中给一个问题，利用法条怎么解决，提出什么方案（任意发挥，可以无限写下去）；3、案例分析：为解决偶然性，两个案例任选一来做；4、老师忘了。

考试范围：关于公司决议；关于民商法的立法关系；关于公司股利分配；整个教材的最后两章（公司治理，非常重要）。

公司治理的制度构成：内部治理：内部治理的实质，是在两权分离的框架下为保障股东的利益，就公司控制权在股东与管理层之间的分配所达成的制度安排。

股东会作为权力机构掌握重大经营决策权，但由于股权的分散，股东通过股东会行使权力的成本很高，必须不同程度的将经营管理权委托给董事会行使，董事会在转委托给以经理为首的高级管理人员，股东还委托监事监督董事、高管。

名义上，委托人是委托代理关系的授权方，处于主动地位，但在实际的权力运行中越处于委托代理关系末端，越有机会行使剩余控制权。

剩余控制权：是指公司法等法律文件、章程等契约文件没有明确分配的公司控制权。

剩余控制权的产生是立法、契约的不完备性造成的。

具体到公司控制权分配，就表现为出现剩余控制权；具体到公司财产权的分配，就变现为剩余索取权。

内部治理与公司组织机构：组织机构就是公司内部治理的组织形式与器物基础。

公司内部治理以分权为前提，以制衡为手段，以效率与公平为目的，这一切都依托于组织机构才实现。

组织机构在公司内部治理中处于核心地位。

公司外部治理：包括市场及其机制。

产品要素市场；经理市场；资本经融市场；并购控制权市场；内外部治理关系：从内部治理角度：现代公司的代理问题不能完全依靠内部治理来解决，必须同时依赖通过市场的外部治理。

从结构上看，外部治理与内部治理在逻辑层次上是不一样的。

外部治理处于主动地位，内部治理以外部治理为条件，是外部治理的内生性制度安排。

缺少外部治理所提供的市场压力以及信息，内部治理的功能发挥会受到严重影响。

某种意义上讲，判断内部治理是否有效，要以其是否适应外部治理为标准，即内部治理只有在适应外部治理的条件下才能有效率。

该点的现实意义在于：公司治理的制度建设，要重视外部环境的改善，并在此过程中不断探寻与外部治理条件相适应的内部治理结构。

从外部治理角度：由于管理层与股东之间关于权责利的不对称，通过市场的外部治理机制对管理层的监督与治理属于一种事后机制，不足以避免管理层的机会主义行为，必须要有一个内部治理机构作为基础，来进行事前的监督与治理。

代理理论：代理理论认为，现代公司的两权分离，表现为股东与管理层之间的委托代理关系。

代理成本：是指代理人的慵懒、不负责任和以种种手段从公司攫取财物的行为。

换言之，代理成本并不是指委托人支付给代理人的约定报酬，而是代理人在约定报酬之外追求其他利益或者因为偷懒、不负责任导致委托人的损失。

只要委托代理关系存在，就会有代理成本，所以代理成本只能被降低，而不能被消除。

降低代理成本的机制：一是外部治理的市场压力机制可以约束管理层的行为，从而降低代理成本；而是内部治理的内部控制机制。

在实务中，是更多的依赖外部市场机制还是内部控制机制，很大程度上取决于公司股权结构。

股权分散则更多依赖外部市场机制；股权集中则更多依赖内部控制机制。

代理理论VS利益相关者理论利益相关者，是指为公司贡献专用性资产且承担经营风险的人。

代理理论认为委托人仅限于股东，公司仅仅归股东所有；利益相关者理论主张管理层是所有的利益相关者的代理人（德国的职工参与制；对公司责任的强调）国企为何难以建立有效公司治理：其一，从委托代理理论来看，国企存在过长的委托代理链条其二，从公司契约理论来看，公司治理是私有制基础发展出来的一整套有关企业利益相关者之间处理权责利的行为准则，是个人契约的产物。

其三，从实证角度，世界范围内不存在国企大规模成功的案例。

公司治理的发展趋势：1.立法与司法的发展：不断扩张的诚信义务体系；更积极的股东代表诉讼政策；更活跃的外部治理机制；强化的信息披露机制；更完善的管理层激励机制；方兴未艾利益相关者保护。

以上几点，有利于加强公众投资者尤其是处于外部人地位的少数股东、债权人的保护，同时也有利于平衡股东与债权人、雇员等其他利益相关者的利益平衡。