“习惯法权”与中国民法典之编纂龚廷泰, 眭鸿明南京师范大学法学院教授上传时间:2008-7-6关键词: 习惯法权/中国民法典/编纂内容提要: “习惯法权”相对于国家法律具有“先在性”。

我国传统习惯饱含着深刻的“法律伦理主义”精神;如果我们抛弃其历史惰性,汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华,并将其贯彻于中国民法典之中,必然有助于民法现代化所需求的“民族性”品格的树立。

习惯乃是在物质生活条件中生存的,先于“国家法”而存在并制约着法律创制,具有民族特性的“法权”现象。

[1] “习惯法权”蕴涵着诸多有益因素,国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良法”,必须尊重这一生成于社会物质生活条件的丰富资源。

一、“习惯法权”对民法制度的“先在性”习惯是一种先在的应然法权现象。

马克思曾在《第六届莱茵省议会的辩论》之“关于林木盗窃法的辩论”中,针对“贫民阶级的权利感”提出了“习惯权利”概念;另一方面,在对贵族的“非法性”习惯法和贫民的“合理性”习惯法的论证中,确证了贫民“习惯权利”的应然性格,并告诫立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。

马克思认为,“习惯权利作为与法定权利同时存在的一个特殊领域,只有在和法律并存,而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。

”故而国家必须确认包括“习惯权利”或“习惯法权”在内的贫民的应有权利,国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求,“如果自私自利的立法者的最高本质是某种非人的、外在的物质,那末这种立法者怎么可能是人道的呢?”[2]这里,马克思特别强调了“习惯权利”是法定权利的前身。

[3]法学意义上“习惯法”的诞生意味着:“习惯成为合理的是因为权利已变成法律,习惯已成为国家的习惯,”即上升为法律权利。

[4]“习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利,对于现实的立法具有优先性,即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。

包括“习惯”在内的应有权利的生成和变化,是现有权利产生和更新的前奏。

习惯同其它物质生活条件所阐发的法权关系一道,对上层建筑的国家法律的创制,起着决定性作用。

[5]究其原因,首先因为“习惯法权”反映了人的主体性和价值尊严要求。

在现象世界中进行活动的人类,都是有意志、有目的的自觉活动的人。

人具有确证自己价值的创造性和主动性,把自己作为进行价值判断的主体,自觉地、有意识地调整自我与客观世界的联系。

习惯则是用“一贯性行为”或人的行为的历史性延续,将抽象的人格尊严凝结起来。

自我意识意味着人作为主体在客观世界中坚持价值连贯性,即把客观世界不断对象化,依此内化为自身价值,形成一贯性和连续性的行动。

事实上,习惯规则的产生正是这种“把客观世界不断对象化,”并“形成一贯性”和连续性的行为使然。

同时,自我意识意味着较强的自主性,以主体利益为本位的价值判断会给主体活动以动力与潜力,为了主体自身利益的恰当实现,主体会在社会交往中运用业已形成的习惯规则。

人类就是在这种自我需求的社会交往中,表达着各种习惯法权要求。

人会努力实现自身存在的价值,尊重、保护、捍卫自身的生命、健康、安全、名誉,从而产生维护人格独立、自尊、自由、平等和稳定社会秩序、安全的习惯规则。

[6]如商品交往中的契约习惯、抵押、质当等习惯,仅是主体的人在维护人身自由、交易安全、独立等人格价值中的理念表达方式。

满足人的需要和利益的习惯法权,是推动人类自身发展和自我完善的动力机制之一,是主体对现实交往行为的自由、安全、秩序等利益的权利满足要求。

其次,对习惯法权的遵从乃是社会主体商品生产交换的利益要求。

作为调整商品生产交换关系重要依据的习惯规则,实则上是主体在商品交往中的权利要求。

“具有契约形式的(不管这种契约是不是用法律固定下来的)法权关系,是一种反映着经济关系的意志关系。

这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。

”[7]事实亦然,用“习惯”方式固定下来的商品交往中主体权利要求,实质上是一种不容忽略的制约法律创制的“先在的”法权关系。

要构建具有“良法”性质的民法典,势必要通过其体系中的各项制度来反映商品生产、交换条件中阐发的包括习惯法权在内的主体权利要求。

因此,作为满载权利的民法典之编纂,必当从认知包括“习惯法权”在内的应有权利这一科学的立法起点开始。

二、民法法典化与遵从“习惯法权”并不矛盾学者们在探讨民法典的创制思路时,多对“制定法”给予高度关注,如认为中国当下民事立法没有必要认同“地方性”的习惯,为了国家的政治利益和法制的统一,必须颁行单一的国家制定法,习惯规则也只有在具体的司法活动中才能显示其价值。

为说明这一观点,学者首先罗列出两点用以论证的依据,一是“不存在制定法将习惯一网收尽的可能”;二是“大部分习惯都是地方性的”,而民法典“是统一全国法律的工具,是‘一个国家,一个法律’的思想的体现。

”因此,“在民法典的早期史上,民法典与地方习惯是完全对立的”同时,基于对“习惯法与一定的政治结构有联系”的观点,该学者认为:只有在“地方性因素与统一因素有紧张关系”时候,联邦制国家才会“为各州留出一定的活动空间:在民法典中规定习惯法是补充渊源,”并且,民法与地方性因素的关系往往细化为:债法被设定为普遍性较强的因素;亲属法、物权法和继承法被设定为地方性较强的因素。

持这一观点的学者由此得出结论:第一,我国是单一制的国家,一直坚持制定全国统一的民法的传统,甚至不承认民法的普遍性强的部分(例如债法)与地方性强的部分(例如亲属法)的区分,作为这种政治传统的延续,未来的民法典只可能是在政治上和法律上统一全国的工具,没有必要赋予习惯法以在联邦制国家那么高的地位。

第二,假定全国性的习惯很少的命题为真,那么我们现在谈论的民间习惯多是地方性习惯,如果某地方发现了一条不错的习惯法,我们要把它吸收到全国性的民法典中吗?既然它是一种“地方性知识”,它离开了特定的地方就背离了其本质。

习惯唯一的作用,是在地方的法院适用全国性的民法典遇到法律漏洞时,恰恰这条习惯法可用来补漏,这个时候它才有机会成为法。

第三,中国已经积累了涵盖所有民法领域(总则、债权、亲属、继承、知识产权都比较全面,物权法差一些)的单行律体系,现在制定民法典,并非抛开这些立法成果重新开始,而是以它们为基础再造它们。

因此,习惯法不是等待被整合的规范要素,只是法律体系已经建成后的补充渊源。

[8]其实,对制定法价值的推崇,仅仅涉及对习惯转变为法律规则的方式评价。

习惯在法律制度中始终具有重大实践意义和理性价值。

而且,我们注意到,尊重习惯是一种真实的理性思维方式。

“理性”的原本含义是心智具有一种辨别和界分善恶的能力,也就是对何者符合业已确立的规则与何者不符合这些规则做出界分的能力。

以哈耶克为代表的新知识进化论思想,认为法律制度必须尊重包括习惯在内的社会业已存在的规则体系,强调“自生自发的社会秩序”的建构。

哈耶克指出,事实上,社会的制度体系“却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果,”是建构主义的“理性不可及”(nonrational)的传统规则。

[9]在哈耶克的秩序理论和行为理论中,他更尊重有深厚根基的习惯规则,这也是其“自生自发的”、“自由的”社会秩序形成的重要内容。

经验主义的进化论传统观念关于“制度应当为习惯留下余地”的论述,实质上是一种尊重“自由的价值”体现。

在此,“一个自由社会之所以能够发挥其有助益的作用,在很大程度上也取决于自由发展起来的种种制度的存在。

”如果“对于习惯、习俗以及所有那些产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重,那么就很可能永远不会存在什么真正的对自由的信奉,也肯定不会有建设一自由社会的成功努力存在。

”[10]而且,从法律创制的技术而言,那些创造了种种成文制度的立法者,从来也没有证据证明他们的才智和能力超过了世俗习惯所凝含的智慧和能量,因为,习惯“透过长期的试错演化而形成的,且构成了我们所承袭的文明”,它们“历经数代人的实验和尝试而达致的成就,包含着超过了任何个人所拥有的丰富经验”[11]。

中国社会的特殊性表明,某些时期,若统治者忽略习惯法,即使有比较发达的制定法,由于原来所熟知的习惯被制定法所湮灭,法律制度往往远离百姓的认知范围,制定法创制的神秘特征与深奥的用语可能导致法律陌生起来,执法者往往不能详察案情、敏于思考。

司法和行政机关的司法、执法行为,更多地机械对照法律条文办事,且大多数情况下不去考虑相对人的意见或争辩,社会主体在神秘的制定法面前不知所措,只能避而远之,消极观望法律。

三、“习惯法权”与我国民法典精神之塑造中国传统法律文化中,尤注重追求信念意义上的法律伦理,将法律作为道德上正义性的追求手段。

传统中国伦理精神,主要通过习惯体系中道德的地位、习惯表达方式予以体现。

•[12]一是“法德共行”。

法律和以道德为内核的习惯,并行共进,互相弥补,相辅相成,共同实现社会调整之目的。

在一定社会领域内,国家时常放任习惯调整模式的功能发挥,这恰是一种国家社会良性互动的雏形。

二是“法德相融”,即立法者将以道德为内核的习惯纳入法律规范之中,转变为习惯法或内含习惯的成文法规则。

这一伦理精神,既贯彻于“法认同德”形式,也贯穿于“以德入律”形式。

习惯所凝含的传统礼治主义、泛道德主义、人治主义,不仅在“法德共行”方式下有多种体现,而且在“法德相融”方式中,也有丰富的表征。

传统的法律伦理主义虽是一种家族本位和君权本位的表征,但对当代法制建设,尤其是民事法律的创制仍具有重大的意义,其所表露出的追求实质正义的“法律人文精神”,“对世俗、习俗的适应的理性法律秩序”和“修已安人的社会衡平意识”,对造就现代民法精神,具有非凡的价值。

[13]在“法德共行”方式下, “法律人文精神”表现为:国家没有将社会关系的调整领域全部交给法律制度,而是让习惯及道德调整占据相当广泛的领域;•[14]在“法德相融”方式中,法律人文精神则突出了习惯在法律中的渗透作用,强调了“仁”、“义”、“礼”、“信”为核心的个人信念伦理系统在社会调整中的地位。

法律认同的习惯,往往能够包容“予民于权”、“劝赏”等激人上进的合理因素。

虽然传统民事规则带有诸多身份性质和其他封建色彩,但不容忽略的是,法律所确认的习惯法规则,也不乏体现“平等、自由”等权利要求的内容。

•[15]就当代民法典的构造而言,需要充分认知习惯法和习惯成文法在法律构造的价值,强化民法制度的权利因素,对诸如相邻权、债权实现方式、亲属关系等多方面,认可或吸收民间优良的习惯,以弘扬习惯所蕴涵的伦理道德精神,激励人们“团结互助”、“平等合作”、“诚实信用”、“尊老爱幼”等向善意识。

对世俗、习俗的适应的理性法律秩序观念,则要求社会成员服从现存秩序同时,按照“礼”把自己塑造为和谐发展的人格。