江西海尔思药业有限公司诉江西心正药业有限责任公司商标侵权、不正当竞争纠纷一审民事判决书（2004）宜中民三初字第5号原告江西海尔思药业有限公司。
地址：宜春市袁州区医药园。
法定代表人邱世涛，该公司董事长。
委托代理人陆艮宝，男，汉族，1953年3月5日出生，江苏泰州市人，该公司保卫部部长，住（略）。
委托代理人杨晓肆，男，广东广和律师事务所律师。
被告江西心正药业有限责任公司。
地址：萍乡市高新工业园东区。
法定代表人杜维民，该公司董事长。
委托代理人聂斌，男，江西德立信律师事务所律师。
委托代理人廖祖宣，男，江西德立信律师事务所律师。
原告江西海尔思药业有限公司（下称原告）诉被告江西心正药业有限责任公司（下称被告）商标侵权、不正当竞争纠纷一案，由审判员黄礼安担任审判长与审判员漆小飞、熊德林依法组成合议庭，代书记员胡维担任记录。
2005年1月12日进行了庭前证据交换，2005年2月3日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陆艮宝、杨晓肆，被告的委托代理人聂斌、廖祖宣到庭参加了证据交换和诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：深圳市蛇口海尔思保健科技有限公司于2002年12月28日经国家商标局核准，获得了“康乃馨”注册商标专有权，原告以独占许可的形式获得了该商标的使用权，2003年该公司将该商标转让给了原告。
原告公司的“康乃馨”抗宫炎片在全国十多个省市和地区销售，每年投入了数千万元的广告宣传费，2002年被授予江西名牌产品。
2003年1月被告生产销售假冒药品注册商标的“康乃鑫”抗宫炎片，被江西省芦溪县工商行政管理局进行了查处。
2004年4月7日宜春市中级人民法院依法作出判决，责令被告及其销售承包方停止侵权行为，并一次性赔偿原告损失20万元，但被告仍继续其恶意侵权行为，仅将“康乃鑫”抗宫炎片改为“芯正康乃鑫”抗宫炎片，实为换汤不换药，并且被告的产品装潢上的宣传和说明，相关内容几乎与我公司的完全相同，以“临床实例选登”为例，被告的产品装潢上的文字与原告的产品装潢上的文字进行比较，只有病人的姓氏不同，其余完全一致，在“专家忠告”部分，两份产品装潢的宣传文字更是完全一致。
另外，被告的产品包装盒与原告的产品包装盒的规格、形状、大小、颜色、文字和图形几乎完全相同，被告将其“芯正康乃鑫”抗宫炎片大量倾销至原告产品的全国各大成熟市场，造成原告广告费用不能得到正常回报，也给消费者造成认识上的极大混乱，使原告的正品“康乃馨”抗宫炎片销量的直线下滑。
仅2004年1—7月份就减少销售额5079万元，被告的行为已构成商标侵权和不正当竞争，请求法院责令被告赔偿原告各种损失500万元。
被告辩称：答辩人的商标与原告的商标既不相同也不近似，根本不构成商标侵权。
从商标文字的整体视觉效果来看，两个商标的文字都是宋体字，原告的商标“康乃馨”是由三个字组成，答辩人的商标“芯正康乃鑫”是由五个字组成的，两者的字数不相同，普通消费者一眼就能分辩出来；从商标的读音上看，“康乃馨”与“芯正康乃鑫”两者的音节不相同，读音效果完全不同；从商标文字的含义上看，“康乃馨”是一种鲜花的名称，而“芯正康乃鑫”中“芯正”是答辩人企业名称的谐音，“康乃鑫”是指健康和财富，该商标整体上是指心正企业健康成长的意思，消费者从字面上不会把表示一种鲜花名字的“康乃馨”理解成为表示“心正企业健康成长”的“芯正康乃鑫”；从整体上分析，无论是文字、读音、含义来说，两个商标并非相同或近似，从局部来分析，两个商标的文字中“康”、“乃”相同，是否就可以判定近似呢？答辩是否定的，因为，国家商标局给予了“汇仁堂”、“聚仁堂”、“东草堂”、“百草堂”商标注册，说明审查判断两个商标是否近似的标准并不是取决于两个商标间有多少文字相同而是以普通消费者加于普通注意能否区分的原则定的。
答辩人与原告生产的抗宫炎片从商品的外包装来看，除了商标不同外，还有包装、装潢、图案、颜色不一样，价格也不同，消费者也绝不会把品牌不同、包装不同、价格不同的两种抗宫炎片误认和混淆的。
另外，答辩人生产的抗宫炎片其外包装上还有一个“元字牌”注册商标作为主商标，“芯正康乃鑫”是作为副商标使用，“元字牌”商标是江西省著名商标，消费者只要看见包装盒上有“元字牌”的抗宫炎片都知道是答辩人的产品，根本不会造成误认。
答辩人没有侵犯原告的商标专用权也不构成不正当竞争，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，1997年10月14日深圳蛇口海尔思保健科技有限公司注册了“康乃馨”商标，核定使用商品第5类，2002年12月25日深圳市蛇口海尔思保健科技有限公司（与前者是一个公司，只加了一个市字），经国家商标局核准，获得了“康乃馨”注册商标专有权，商标注册证号第3027474号，核定使用商品（第5类），丹；膏；各种针剂；人用药；消毒剂；药物饮料；药用胶囊；医用营养食物；中药成药。
注册有效期限自公元2002年12月28日至2012年12月27日止。
2000年12月9日原告以独占许可的形式获得了该商标的使用权。
2003年12月14日深圳市蛇口海尔思保健科技有限公司将该商标转让给了原告。
药品包装盒（康乃馨）于2002年2月13日获得了国家知识产权局颁发的“外观设计专利证书”。
原告生产的“康乃馨”0.25G×40S抗宫炎片在北京、上海、广东、重庆、江苏、湖南、海南、山东等全国十多个省、市销售，2001年生产1388000盒，销售额为26230000元，2002年生产3405800盒，销售额49400000元，2003年生产5785400盒，销售额86720000元。
2001年缴纳税金3533800元，2002年缴纳税金7478500元，2003年缴纳税金14107300元。
原告为此投入了数千万元的广告宣传费和大量的人力、物力，在全国许多省、市的电视、报纸上进行宣传和刊登广告，据国家药监局、南方医药经济研究所、北京东方快讯医药信息技术中心和中国医药经济日报等单位提供的信息，“康乃馨”抗宫炎片，2001年在全国医药品零售市场销售金额排名50位品种中第45名，2002年在全国妇科用药销售金额排名第1名，销售数量排名第4名，2003年销售金额排名第1名，销售数量排名第6名。
2003年“康乃馨”抗宫炎片被江西省工业实施名牌战略领导小组授于“江西省名牌产品”称号。
2003年2月28日至2003年3月28日，被告批量生产、销售了“康乃鑫”商标的抗宫炎片，被萍乡市芦溪县工商行政管理局查处，该局于2003年5月22日作出行政处罚决定书，认为被告使用的“康乃鑫”商标与原告的“康乃馨”注册商标为近似商标，侵犯了原告注册商标专用权，属违法行为，并对被告作出了责令立即停止侵权行为；销毁扣留的“康乃鑫”抗宫炎片和剩余的包装物；罚款40000元的行政处罚，但被告在2003年4月、6月、10月仍分别在荣城、天津、威海、广州等地继续销售“康乃鑫”抗宫炎片，为此原告向本院提起诉讼，本院于2004年4月7日作出（2003）宜中民初字第11号民事判决：被告江西省心正药业有限责任公司、甘肃金昌丹药业有限公司立即停止生产、销售“康乃鑫”抗宫炎片的侵权行为；被告赔偿原告损失60000元，甘肃金昌丹药业有限公司赔偿140000元。
2003年8月至今，被告生产“芯正康乃鑫”抗宫炎片，并大量投放各地市场进行销售，有的在原告“康乃馨”抗宫炎片销售的同一药店销售。
2004年4月5日，被告送货给宜春三九药店时在送货单上将“康乃鑫”错写成“康乃馨”。
被告随货赠送的宣传单与原告宣传单的内容几乎一模一样。
2001年12月被告的“元字牌”商标被认定为“江西省著名商标”。
2004年8月11日被告的包装盒（抗宫炎片）获得了国家知识产权局颁发的外观计设专利证，该包装盒的规格、形状、颜色、字体与原告的包装盒基本相同，但被告的“元字牌”商标在包装盒左上角所印的字体很小。
本案在审理期间，原告分两次向本院提出申请，请求对“芯正康乃鑫”商标与“康乃馨”注册商标是否构成近似进行司法鉴定；对该公司2004年1~11月份比2003年1~11月份同期的产品销售数量减少造成的利润损失进行司法会计鉴定。
本院分别委托具有鉴定资质的北京的中企商标鉴定中心和宜春正信会计司法鉴定所进行了鉴定。
中企商标鉴定中心的鉴定结果是：“芯正康乃鑫”与“康乃馨”构成使用在同一种商品上的近似商标，而被告则向本院提供了一份其在本案受理前的2004年7月20日单方委托江西省科技咨询服务中心于2004年7月25日出具的司法技术鉴定书，结论为“康乃馨”和“芯正康乃鑫”不相近似。
宜春正信会计司法鉴定所的鉴定结果是：原告2004年1~11月份比2003年1~11月份同期减少利润3781172.93元。
原告对中企商标鉴定中心和宜春正信会计司法鉴定所的2份鉴定没有异议，对被告提供的江西省科技咨询服务中心的鉴定不认可，认为该鉴定单位不具备商标鉴定资格，其鉴定类别是科技咨询；被告的委托是单方行为；被告提供给鉴定单位的资料不真实，已改梁换柱；三位鉴定人员中有二位没有技术职称。
被告对本院委托的二鉴定机构的鉴定都提出了异议，对中企商标鉴定中心的鉴定认为是无效和错误的，主要理由是，1、本院提供了与鉴定内容无关的其他材料，如，名牌证、处罚决定书、判决书、原、被告的抗宫炎片包装盒；2、没有必要对被告曾经使用过的“康乃鑫”商标与“康乃馨”注册商标相比较；3、“芯正”是被告企业的字号“心正”的同音词，鉴定认为没有独立含义是错误的。
对宜春正信会计司法鉴定所的鉴定，认为丧失合法信，不可信。
其主要理由，1、原告提供鉴定的财务数据有假；2、销量下降的原因并不能完全归咎于所谓的商标侵权；3、产品的销量减少并不等于利润减少；4、原告低价倾销，违反了《价格法》和《反不正当竞争法》。
另查明，原告的“康乃馨”注册商标被侵权受到保护的记录还有：2003年1月6日，浙江省温州市工商行政管理局龙湾分局查处一起假冒原告生产的“康乃馨”抗宫炎片包装盒、说明书。
2003年8月3日，被告人徐文桥销售假冒的“康乃馨”抗宫炎片，被广东省汕头市金平区人民法院以销售伪劣产品罪，判处拘役五个月。
2003年11月8日，甘肃省金昌市工行政管理局公平交易分局对甘肃金昌丹药业有限公司生产销售的“康乃欣”妇康宁片药品商标近似原告注册商标“康乃馨”抗宫炎片商标作出了处罚决定。
2004年8月13日，吉安市工商行政管理局对江西鑫福康生物制品有限公司生产销售“康乃馨护理液”作出了行政处罚决定。
上述事实有商标注册证、商标使用许可合同备案通知书、注册商标转让证明、原告、被告的外观设计专利证、江西名牌产品荣誉称号证书、江西省著名商标证书、包装盒、药品销售排名证明、销售发票、广告发票、药品宣传单、送货单、购药发票、税务部门证明、行政处罚决定书、判决书、司法鉴定书、证据交换笔录、开庭笔录等证据予以证实。