论合同自由原则——兼评一起保险合同纠

纷案件-

案例：原告烟台市富兴水产实业公司诉被告中国太平洋保险公司烟台分公司保险索赔纠纷。案情大体如下：1994年4月23日至5月底，原告陆续将购得的1500万尾虾苗投放到1614亩虾池中进行养殖。7月11日双方经协商后签订一份企业财产保险。中规定基本险有三项：固定资产保险金额为1148万，费率为千分之二；流动资产保险金额为180万（并在所附投保明细表中载明，原材料保险金额20万，特种储备物资保险金额160万），费率百分之七。“特别约定”中规定：其中流动资产，原材料指对虾苗成本价，特种储备物资系饵料，经双方协商费率为百分之七，保险责任为；灾害性海潮、海啸造成对虾流失及恶劣气候致使对虾缺氧死亡。保险期限为1994年7月10日零时起至10月1日24时止。赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。同年7月14日，原告将总保险费149184.74元交付给保险公司。签订后于1994年8月15日、9月23日发生两次险情，对于原告对虾绝产损失的赔偿双方发生纠纷。经双方协商被告于1995年10月5日至11月11日按照保险中的约定计赔办法将赔偿总额353500.50元付给原告。原告于收到赔付款后起诉到法院，主张被告依据已废止的《对虾养殖保险每日赔付数额表》赔偿损失显失公平，请求法院对此民事行为予以撤销，要求按中国人民保险公司山东省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》规定的赔款计算办法，由被告立即赔付对虾保险赔付款1257650.50元及延期付款违约金。被告认为，原告与其签订的保

险是企业财产保险，不是对虾养殖成本保险，也不是对虾养殖保险，因此双方才有特别约定，原告的诉讼请求没有事实根据和法律根据，法院应当驳回原告的请求。法院认为，原、被告签订的保险中将流动资产标明是虾苗成本和饵料，特别约定中原、被告的权利义务及保险项目，均参照1993年中国人民保险公司山东省分公司《对虾养殖成本保险条款（试行）》的有关规定签订，故流动资产及“特别约定”的保险属于对虾养殖保险。但双方在中约定“按对虾养殖保险每日赔付数额表计算”系按新规定收费，按老规定赔付，违背了《中华人民共和国民法通则》规定的权利义务一致的原则，显失公平，原告请求法院撤销赔付的约定条款，依法应予支持。双方在特别约定中规定的保险费率、保险责任、除外责任、保险期限均参照中国人民保险公司山东省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》中的规定，其赔偿数额也理应参照该规定计算赔付。于是法院依据《民法通则》第4条、第59条第1款第2项、第2款、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第72条、第73条、《经济法》第41条第1项的规定，判决支持原告的请求，由被告按《对虾养殖成本保险条款（试行）》的计赔办法赔偿原告保险损失款1242113元。一审判决后，被告提起上诉，二审法院以同样理由维持一审判决。

在本案中尽管当事人双方对于事实的认定上有不同的意见，因原告为某行政机关所办的个人承包的公司，自一开始在赔偿问题上就受到一定的行政干预，但这些均不属于本文讨论的范围。仅从法律问题上说，本案争议的焦点是对于保险合同中的特别约定条款的效力如何认定，而这里涉及的问题是如何看待合同

自由的原则。关于合同自由原则许多学者都有论述。本文仅就其中的若干问题结合本案作一阐述。

一合同自由的含义和意义

所谓合同自由，又称契约自由，是指当事人有依合同负担义务并受强制之履行的自由。此原则含有两个概念，一者在私法关系中，个人取得权利义务应基于其个人的意思，一者个人的意思之行动，应有其自行决定的自由。[①]合同之精髓是当事人自由意志之汇合。只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有完全的合同自由。这种自由被概括为著名的合同自由原则。[②]按照合同自由原则，当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同，自由地决定对方当事人，自由地决定合同的内容，自由地决定合同的形式。也就是说，合同自由的范围包括订立合同的自由、选择对方当事人的自由、合同内容决定的自由及选择合同形式的自由四个方面，其核心和实质是由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。合同自由原则是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现。而意思自治原则被称为传统民法上的三大原则（又称三大基石）之一。可以说，没有意思自治原则，也就没有民法。民法作为私法，其与公法的区别之一也就在于民法上实行意思自治原则，当事人得依法任意设定权利义务。所以，合同自由原则在民法上具有重要地位。

合同自由原则的经济原因决定于商品经济关系。因为合同是商品交换的法律表现形式。而商品是天生的平等派。进行商品交易的双方只能平等地进行协商有关的交易事项，而不能以一方

的意志强加给对方，也不能将第三人的意志强加给双方。然而，尽管合同作为交易的法律形式是随商品交换的出现而产生的，但合同自由的原则并非一开始就被确立下来。因为在简单商品生产者社会里，商品经济并不是基本的经济形态，社会重视的不可能是当事人交易的自由。也因为如此，即使在反映当时较为发达的商品经济关系的罗马法中虽一方面强调合同为当事人的合意，重视保护当事人在订立合同、选择对方当事人及决定合同内容上的自由，但另一方面又对当事人订立合同尤其在合同形式上予以严格的限制，在许多情况下，仅有当事人的合意，并不就能在当事人之间产生权利义务。所以，可以说，在罗马法中仅有合同自由原则的雏形，并没有确立合同自由原则。

合同自由原则发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。在中世纪末，随着商品经济的发展，人类文明的进步，新兴资产阶级迫切要求改变封建的人与人之间的等级关系，高举起“自由”、“平等”、“博爱”的旗帜，强调在社会生活关系中个人意思的自由。正是在自由经济主义的经济思想和强调人类自由的哲学基础上，产生了契约自由即合同自由的法律思想。这种合同自由的思想在资产阶级革命取得胜利后，即在法律上确认为合同自由原则。在第一部典型的反映发达商品经济社会关系的资产阶级民法典即《法国民法典》中合同自由原则得到正式的确立。该法典第1101条定义“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。”第1134条明定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”“前项契约，仅得由当事人双方相互的同意，或根据法律许可的原因，始得取消。”自法国民法典闻世以来，合同自由原则