社会危害性理论之当代中国命运赵秉志;陈志军【摘要】基于“去苏俄化”的出发点，有论者主张将社会危害性概念从中国刑法理论中“驱逐”出去。
笔者认为，有必要对社会危害性理论在当代中国刑事法治建设进程中的地位进行全面审视。
社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念，刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的标尺，中外刑法共有的理论，它不能承载中国刑事法治成败之重担。
从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。
【关键词】社会危害性；社会功利法则；刑事法治；去苏俄化【全文】1979年刑法施行之前的30年里，我国社会主义建设取得了很大的成就，但在法治建设方面却乏善可陈。
就刑事法治建设而言，刑法立法稀疏、作为定罪量刑依据的文件五花八门、司法自由裁量空间巨大、刑法理论研究凋敝。
1979年刑法典施行以后，社会主义刑事法治建设重新启航。
所谓“前事不忘，后事之师”，对以往法治不彰的历史进行反思和总结，无疑是必要的。
当今中国刑法学界，某些学者认为源自前苏联的社会危害性理论是新中国前30年未能确立刑事法治的重要原因之一。
也有学者将1979年刑法典施行以后我国刑事法治建设过程中的一些不足归因于社会危害性理论“阴魂不散”。
因而这些学者对社会危害性理论持否定态度，甚至提出将“社会危害性”从我国刑法理论中“驱逐”出去的主张。
[1]笔者认为，这种主张是值得商榷的，是从一个极端走向另一个极端。
从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。
科学的态度，应当是在刑法基本原则的指导下研究和运用社会危害性理论。
一、社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念社会科学是以社会现象为研究对象的科学。
它的任务是研究与阐述各种社会现象及其发展规律。
包括刑法学在内的法学是社会科学的重要组成部分。
社会科学以人的行为及其对社会的影响为基本的研究对象。
社会有利性和社会危害性是社会科学需要考虑的核心问题，抛弃社会有利性和社会危害性的概念，必然导致社会科学失去其赖以存在的追求社会福祉的终极价值。
英国哲学家、法学家边沁（Jeremy Bentham）认为，社会和个人一样受功利主义法则的支配。
边沁将功利主义定义为这样一种原则，即“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。
”如果该当事人是一个特定的个人，那么功利原则就旨在增进他的幸福；如果该当事方是社会，那么功利原则便关注该社会的幸福。
[2]对社会而言，人的行为大体可以分为单纯对社会有利、单纯对社会有害和兼具利害三种。
受功利法则支配的社会对之有不同的社会政策立场：单纯对社会有利的行为，予以鼓励；单纯对社会有害的行为，予以抗制；兼具利害的行为，则在利害权衡的基础上采取有别之立场。
法学也以社会有利性和社会危害性为基本概念，法律也必然要以追求社会的福祉为终极价值。
法律只能把具有社会危害性的行为规定为违法行为，把具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，对紧急避险等兼具利害的行为则进行利益衡量以决定其是违法还是合法。
在制定和裁量对违法行为适用的制裁时，社会危害性的大小无疑是核心标尺。
社会危害性是《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《侵权责任法》等行政、民事法律的基本概念，判断社会危害性的大小是相关立法、执法、司法的首要问题。
难以想象，这些法律若抛弃社会危害性的概念后将如何制订和施行。
刑法学作为法学的重要分支学科，事关公民自由乃至生命权利的剥夺，相比于其他部门法学而言，不但不能抛弃社会危害性概念，还应当对社会危害性的有无和大小做更为细致精确的研究和判断，才能体现“慎刑”的观念。
二、社会危害性是刑法立法之圭臬刑法立法是创制、修改、废止刑法规范的活动。
刑法立法无疑是以社会危害性的有无和大小为圭臬的。
我国刑法学界的通说认为，犯罪是指具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为。
[3]有论者虽然质疑该通说作为司法概念的合理性，但仍然承认其作为立法概念的合理性，认为中国刑法理论的犯罪概念具有双重结构，由立法概念与司法概念组成：立法上的犯罪概念，是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为；司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。
[4]社会危害性在刑法立法中的具体作用体现在：（一）社会危害性决定犯罪圈的大小犯罪圈的设定虽然是立法者意志的反映，但这种设定并不是随心所欲的，而是基于立法者对行为社会危害性的有无及大小所作的选择。
这是刑法谦抑性的体现。
日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。
可能的话，采取其它社会统制手段才是理想的。
可以说，只有其它社会统制手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。
这叫刑法的补充性或谦抑性。
”[5]多数德国刑法学者认为，与法益概念相联系的行为“社会危害性”是国家干预行为的界限。
[6]正是因为社会危害性在空间横向上的差异性和时间纵向上的变易性，导致不同国家犯罪圈的差异和同一国家犯罪圈的扩大或者缩小。
1．社会危害性决定不同国家之间犯罪圈的差异。
顾名思义，社会危害性是指行为对特定社会的危害性质。
即社会危害性是以特定的社会作为其考察背景的。
相同的行为在不同的社会中，其危害性的大小乃至有无都可能存在差异。
例如，我国刑法中以犯罪论处的逃汇、骗购外汇、非法经营行为，在国外很可能就是合法行为；通奸行为在我国不构成犯罪，而在其他一些国家则纳入犯罪圈。
又如，吸毒行为在中国大陆只是一般违法行为，而在中国台湾地区刑法典第262条规定了吸用烟毒罪，日本刑法典第139条也规定了吸食鸦片烟罪。
2．社会危害性决定同一国家犯罪圈的扩大或者缩小。
社会危害性是一个历史范畴，社会危害性的发展变化既可以是质变，也可以是量变。
就质变而言，既可能是从没有社会危害性变成有社会危害性，也可能是从有社会危害性变成没有社会危害性。
就量变而言，既可以是社会危害性由小变大，也可以是由大变小。
正是社会危害性的这一特征，决定了一个国家的犯罪圈顺应时势予以扩大或者限缩。
行为社会危害性的质变或者量变对我国犯罪圈发生影响的例子很多，例如，长途贩运赚取差价的行为，在计划经济体制下曾经以投机倒把罪论处，而在市场经济体制下，已经成为一种正常的市场经营行为；醉酒驾驶但未造成重大事故的行为曾经只作为行政违法行为予以处罚，但《刑法修正案（八）》将其规定为新增的危险驾驶罪的行为方式之一。
（二）社会危害性决定法定刑的轻重1．社会危害性决定法定刑的配置。
法定刑的配置是立法工作的重要环节，配置的依据不仅仅是社会危害性，还应当考虑人身危险性的大小。
毋容置疑的是，在法定刑的配置中起核心作用的是社会危害性，刑法分则中绝大多数犯罪的法定刑幅度就是以社会危害性的大小作为升降依据的。
2．社会危害性决定法定刑的提高或者降低。
由于社会危害性发生变化，一个国家的立法需要对某一犯罪的法定刑设置进行调整，或者提高或者降低。
《刑法修正案（七）》提高巨额财产来源不明罪的法定刑，以及《刑法修正案（八）》废止走私贵重金属罪等犯罪的死刑就是例证。
三、社会危害性是刑事司法不可或缺的标尺对社会危害性在刑法立法中的作用，尚且得到中国刑法学界较多的认同，但对其在刑事司法中的作用则备受质疑和批判。
主张“驱逐”社会危害性理论的论者，主要也是对此忧心忡忡而力倡其观点。
（一）社会危害性和刑事违法性的关系社会危害性和刑事违法性是一对既对立又统一的范畴，是一种表里关系。
二者都是一种评价标准。
只有社会危害性与刑事违法性两种评价标准互相配合、互相补充，刑事司法活动才能顺利进行和完成。
刑事违法性作为评价标准发挥的主要是质的评价功能，尽管也有量化评价功能，但很有限。
[7]而社会危害性作为评价标准具有较强的量化评价功能。
具体而言，在罪与非罪的区分中，需要将社会危害性与刑事违法性作为共同的评价标准；[8]在此罪与彼罪的区分中，主要是以刑事违法性为评价标准；而在罪轻与罪重的区分中，主要以社会危害性为评价标准。
[9]罪刑法定主义之所以从绝对罪刑法定转变为相对罪刑法定，就意味着单纯采取刑事违法性标准是不切实际的做法，相对罪刑法定则不再简单地排斥社会危害性标准在刑法中的作用。
如果将社会危害性理论“驱逐”出刑法，刑事违法性势必成为无源之水、无本之木。
如此，皮之不存，毛将焉附？（二）社会危害性能否从刑事司法中“驱逐”1．我国严格区分犯罪与一般违法界限的立法模式决定了刑事司法必须使用社会危害性标准作为区分罪与非罪的界限。
考察我国刑法与德日刑法的立法可以发现，德日刑法上的犯罪外延要比我国宽泛。
其将类似于我国一般违法行为的违警罪也纳人犯罪概念中（有的规定在刑法典中，有的规定在行政刑法中），[10]而我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限。
[11]在“大犯罪圈”立法模式下，因为通常只需要是否属于犯罪行为类型进行定性分析，危害程度大小对罪与非罪的区分通常意义不大，因而一般无需细致地进行定量分析，对犯罪构成模式的定量分析功能要求很低，德日三要件模式和英美法系双层控辩平衡模式就是与这种立法模式相适应的犯罪构成模式；而在“小犯罪圈”立法模式下，因为要严格区分犯罪与一般违法行为的界限，对犯罪构成模式的定量分析功能有着突出的需求，中俄四要件理论因为存在很强的定量分析功能（主要是通过犯罪概念“但书”和分则中的定量性构成要素实现），因而是与“小犯罪圈”立法模式相适应的。
可见，我国必须进行严格的定量分析，否则将无法区分罪与非罪。
查阅《治安管理处罚法》、《枪支管理法》等法律可以发现，许多在刑法上规定为犯罪的行为类型（甚至在刑法规定中属于行为犯或危险犯的行为类型），在这些非刑事法律中也有规定，并对之规定了相应的行政处罚。
例如，刑法典第297条第1款规定：冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。
《治安管理处罚法》第51条规定：冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。
[12]这就意味着社会危害性大小的判断对这些行为罪与非罪的区分具有决定性意义。
试想，如果将社会危害性概念“驱逐”出刑法，这种界限将何在？可以说，只要中国坚持区分犯罪与一般违法行为的立法模式，刑事司法就须臾离不开社会危害性理论。
在将违警罪非犯罪化的国际潮流面前，中国不可能也没有必要将《治安管理处罚法》等法律规定的行政违法行为予以犯罪化。
因为《刑法修正案（八）》将新增设立的危险驾驶罪的罪状规定为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣”或者“在道路上醉酒驾驶机动车”，可见危险驾驶罪的客观方面包括“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”（俗称“飙车”）和“在道路上醉酒驾驶机动车”（俗称“醉驾”）两种具体行为，立法者对飙车行为规定了“情节恶劣”这一限定条件，而对醉驾则没有此种明确限定。