非典型承揽合同的判定及定作人过失的责任承担(可编辑) 精选资料非典型承揽合同的判定及定作人过失的责任承担天津市高级人民法院李超案情甲为个体业主准备开办一家美容院。

在美容院装修完成后雇请无高处作业资质的乙为其提供保洁服务。

口头约定：乙负责美容院房间内的清洁整理并擦拭一至三楼门窗玻璃劳务费为元两天内完工。

乙在擦拭三楼窗户时未采取防护措施不慎坠落楼下导致颅脑损伤多部位骨折为治疗花费万元。

乙诉至法院要求甲承担用人者责任请求判令甲向其赔付医疗费用万元。

解析本案涉及两个争议问题：一是乙向甲提供劳务的合同究竟是雇佣合同还是承揽合同？这直接影响着甲所承担的是用人者责任还是定作人责任二是如果确认为承揽合同定作人甲的过失如何判定又如何承担损害赔偿责任？一、非典型承揽合同的认定问题承揽合同系指承揽人按照定作人的要求完成特定的工作交付工作成果取得报酬的合同。

就种类而言承揽合同主要包括加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等。

典型的承揽合同一般是对有体物的制作和变更例如房屋的维修、服装的定制还可以是无体之精神的创作例如电脑软件设计、广告设计、美术作品创作这些是借有体物予以形体化的体现。

特殊场合下承揽合同中承揽人所提供的仅仅是劳务的实施虽然仍然要求此种劳务须具有完成特定结果的特性但实务上做合同类型上的区分却颇有难度这种形态的承揽合同姑且称之为“非典型承揽合同”。

这里所谓的典型与非典型的区分更多的是出于对承揽合同认定难易程度上的考量。

（一）承揽合同与雇佣合同区分在区别承揽合同与雇佣合同的具体处理上首先是看当事人是否有约定。

判断合同性质主要是审查双方约定的权利义务而不是单纯看合同名称现实中并不排除有雇主为了规避承担雇佣合同责任而以“承揽”命名合同的情形。

在实务中承揽合同与雇佣合同有时不易区分。

据一般的学理认识区分标准如下：（）承揽合同以工作成果为目的劳务供给仅仅是手段或过程而雇佣合同劳务本身即为目的（）承揽人完成工作成果获得报酬雇佣合同中提供劳务即获得报酬而有无工作结果在所不问（）承揽人提供的劳务具有独立性而受雇人则须听从雇主指令具有从属性。

（）承揽人一定条件下可将劳务转授他人为之受雇人的劳务则须亲自为之。

至于有学者在论著中列出的承揽合同中的定作人与雇佣合同中的雇佣人是否承担连带赔偿责任有所不同并非区分合同类别的标准仅是区分以后带来的法律效果的差异于区分本身无意义。

非典型承揽合同中承揽人所提供的仅是劳务的实施前述标准还需进一步推敲。

（）合同目的判断。

承揽合同在完成一定工作之后一般需要交付工作成果但工作成果并非有体物而是无形劳务之结果则不为一般意义的交付。

因而在判断是否为承揽合同时就不宜考虑是否具备有体物工作成果或物质形态体现的工作成果的交付。

（）取得报酬方式的判断。

定作人按照工作成果而非劳务时间支付报酬并不是说承揽合同一定要在工作成果完成后再支付报酬实务中也存在定作人预付部分或全部报酬的情况。

当然在雇佣合同中如果是长期用工雇主一般都会定期支付报酬。

然而在某些需要长时间完成工作成果的承揽合同中并不能排除定作人分期支付报酬的情况。

在短期用工中以是否定期支付报酬为判断标准显然也不可行。

（）所提供劳务是否具有独立性的判断。

按照控制理论判断被雇主雇请的人在引起他人人身或财产损害时的身份究竟是承揽人还是雇员其最根本的标准是控制标准如果雇主对引起损害发生的人享有控制权则引起他人损害发生的人在侵权法上的身份就是雇员反之则为承揽人。

在承揽人仅提供劳务的承揽合同中定作人在关注劳动成果的同时对劳务过程也很关注甚至指示整个劳务过程。

这又是否能够说明定作人是在“控制”承揽人呢？可以这样理解定作人因其本身具有检验、监督承揽人的义务又由于这种合同的特殊性如果不对劳务过程监督工作结果就很难保证。

换言之定作人关心的仍是工作结果对劳务过程的监督仅仅是保证工作成果顺利完成的手段而已也应认定为承揽合同。

（）由于不具有人身专属性承揽人可以将工作转予他人执行这也是认定承揽合同的一个标志无需赘言。

区分非典型承揽合同与雇佣合同更多的是事实问题而非法律问题。

以本案为例甲为了保证美容院的正常开业在装修完成后与乙达成口头协议要求乙对美容院内外做清洁卫生。

按照一般逻辑甲对合同的需求是两天内完成美容院的内外清洁工作而对于乙采用何种劳动工具、工作方式并不关注即甲关注的是最终的劳动成果而不是劳务本身。

即便甲在现场指挥更多的也是对是否能如期顺利完成保洁工作的关注。

甲乙约定“劳务费为元”、“两天内完工”也说明甲追求的是一次性的工作成果而非持续性的劳务。

故此可以判定该合同为承揽合同。

（二）难以区分合同类别情况的处理在合同双方约定条款不全、中性尤其是在没有约定由谁向第三人承担损害赔偿责任等场合区分承揽合同与雇佣合同十分困难。

崔建远教授曾举出两个难于区分的案例：甲请乙每周为其擦拭门窗玻璃为其支付报酬若干元或甲请乙将其在A地的汽车辆驾驶到B 地为其支付报酬若干元。

他给出的解决方案是“在这种情况下由于承揽合同为有名合同《合同法》设置了较为齐备的规定而雇佣合同为无名合同我国现行法欠缺具体规定应将系争合同作为承揽合同来处理”。

有名合同规范针对该合同类别的特殊性对一些常见的约定条款或交易行为设定确定化的规范更有利于当事人合法权益的保护。

在无法对合同性质做出判断时依承揽合同这一有名合同相关规则来处理更能厘清当事人各自承担的权利义务明确责任承担者。

但在涉及第三人利益的场合下如此处理或许并不妥当。

在实际生活中雇主往往为了逃避对第三人承担的侵权责任似乎更乐于接受定作人的身份。

因此笔者认为在某些难以确定合同性质的场合如果不涉及第三人利益可以认可有名合同适用优先但在有向第三人承担侵权责任的情况下司法实践上宜依照有利于第三人权益实现的原则来认定合同性质。

在区分承揽人与雇员的标准上英美法有审判实例遵循了公共政策理论加以甄别。

此种理论认为在决定被雇主雇请的人究竟是不是承揽人时法官除了保护当事人享有的契约自由权以外还考虑契约对第三人的影响以寻求一种平衡即使双方签订的是承揽契约如果发生对第三人不利的情形法官可以将其转为雇佣契约让雇主就承揽人的侵权行为对受害人承担侵权责任。

这种做法的目的是防止雇主逃避替代责任从而维护无辜第三人的权益我们的司法实践也应当考虑到这一点。

（三）《侵权责任法》第条中“劳务关系”的理解承揽、雇佣均属劳务合同合同目的的实现均有赖劳务的供给。

《侵权责任法》第条规定：“个人之间形成劳务关系提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。

”该条文中的“劳务”是否与承揽的劳务合同性质中的“劳务”同义呢？进一步地承揽合同能否适用这一条文？据有关立法资料显示这一条文的设置是基于有的地方、法院和专家提出现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的较多提供劳务一方造成他人损害或自己受到伤害的由谁承担责任法律应予明确规定。

虽然《侵权责任法》没有沿用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿司法解释》）中“雇佣”的概念而是用“劳务”一词替代。

但第条中的“提供劳务一方”、“接受劳务一方”的含义与“雇主”、“雇员”实则一致所谓的“劳务关系”也狭义地限定在“雇佣关系”的范畴条文适用范围并不能扩大到承揽这一劳务供给合同上。

立法机关在有关的立法理由书中也确认了这一观点明确指出“本条规定不包括因承揽关系产生的纠纷”。

承揽人的劳务或劳动独立于定作人不承担用人者责任。

二、定作人过失的责任承担问题关于定作人责任《人身损害赔偿司法解释》第条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的定作人不承担赔偿责任。

但定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。

”该条文确立了定作人对承揽人致人损害的过错赔偿责任。

类似的立法例较为鲜见可参考的有我国台湾地区“民法”第条的规定“承揽人因执行事项不法侵害他人之权利者定作人不负损害赔偿责任。

但定作人于定作或指示有过失者不在此限”。

《侵权责任法》没有规定定作人责任遇有此类案件仍应适用司法解释的上述规定加以处理。

（一）定作人责任的具体形态及责任承担定作人责任属于一般的过错责任具体包括定作过失、指示过失、选任过失三种形态。

定作过失系指定作人就定作的事项本身存在过失如违法擅自加工危险物品。

定作过失也应当包括定作人所提供的材料本身存在问题而致承揽人或第三人损害的情形。

指示过失系指定作事项本身并无不当但对承揽人发出的指令存在过失有致承揽人自身损害或第三人损害的危险。

因承揽合同之特征定作人对承揽人并没有支配性的指令关系但这只是说定作人无权干预承揽人自行选择完成工作的方法以及为完成工作而采取的措施定作人对定作行为本身还是要做出指令和安排的这时如果出现过失是需要承担责任的。

选任过失系指因所定作工作成果的特殊需求定作人需要选任符合有关资质要求的承揽人如果定作人忽略对承揽人资质的检视即认为存在过失。

有学者认为《人身损害赔偿司法解释》对定作人承担责任的事由和条件规定的过于严苛应作扩大解释认为定作人就承揽人的侵权行为对受害人承担责任应当包括：定作人就其过错行为对受害人承担的过失侵权责任定作人因为违反了不得转移的义务而对受害人承担的过失侵权责任定作人就其承揽人实施的高度危险行为、滋扰行为等对受害人承担的严格责任。

这一观点对定作人承担责任的范围做了扩展和延伸有一定的参照价值但也有待司法实践的检验。

应当说定作人责任本来就属于普通的过错责任对于《人身损害赔偿司法解释》规定以外的具体过错形态可以直接适用《侵权责任法》关于过错责任原则的规定《人身损害赔偿司法解释》的这一规定可以理解为一项“特别规定”有助于司法实践中规则的统一和明确。

定作人承担责任主要有以下两种情况：其一对于承揽人自身损害或第三人损害定作人定作、指示、选任上具有全部过错而承揽人的行为毫无过错时定作人应承担全部的赔偿责任是为定作人的直接责任、自己责任。

其二对于承揽人或第三人的损害承揽人自身有过错与此同时定作人也有定作、指示、选任上的过错应与承揽人承担连带责任。

换句话说如果定作人因过错被责令就其承揽人的侵权行为承担损害赔偿责任时所承担的是共同责任和连带责任但在实务中受害人往往选择更具赔偿能力的定作人来赔偿损失那么法院只能判令定作人向受害人承担全部赔偿责任即定作人承担替代责任。

至于追偿问题定作人只能向承揽人追偿承揽人自身过错的赔偿份额。

（二）定作人选任过失的认定对定作人是否存在选任过失的认定一般根据承揽人是否具备相应的从业资质、资格来判断而从业的资质、资格通常也是判断承揽人是否具备承揽事项工作能力的重要依凭。

选任承揽人之时查验对方的资质和资格的证明文件应当是定作人选任时所应承担的一项合理、谨慎的注意义务违反这一注意义务造成损害的自应承担赔偿责任。