工程分包合同涉及法律问题的参考意见
[案情介绍]
案例一：
2003年7月18日，甲公司（承包商）与乙公司（开发商）签订了某商品交易中心工程总承包合同； 8月3日，乙公司、甲公司、徐州某钢结构建筑有限公司（简称钢构公司）签订了钢结构分包合同； 8月6日，乙公司、甲公司签订了《补充协议条款(补01号)》；8月12日，钢构公司、甲公司签订了《钢结构工程分包合同补充条款(补01号)》；合同履行过程中，2003年10月18日该工程部分被使用。
钢构公司于2006年6月12日向某中院提出诉讼，甲公司、乙公司为被告。标的额为价款余款339万元、利息31万元，暂共计为370万元。
[审理结果]
法院委托鉴定部门对争议工程造价进行的鉴定，认定为1072万余元；2007年2月13日，某中院判决，认定钢结构分包合同因甲公司违法分包而无效，甲公司支付钢构公司工程款302万余元及自2005年9月26日起同期同类贷款利率，质保金33万元待工程验收合格后十日内支付；乙公司在欠款范围内承担连带清偿责任；诉讼费用70429元由甲公司承担其中33453元。
2007年7月25日高院终审判决维持上述维持原判。至2009年11月该案工程款除质保金以及抵扣的税费外，已基本支付完毕，支付款项3121313元。
2009年11月最高人民法院裁定该案指定高院再审，再审期间，中止原判决的执行，案件目前尚未接到审理的通知。
[案情介绍]
案例二：甲公司于2005年9月承建某花园小区工程后，即与业主及某建设劳务有限公司（下称乙公司）签订三方协议，约定：甲公司尊重业主的建议
和推荐意见，同意将某花园小区工程的9#、12#、15#、17#楼分包给乙公司以包工包料组织施工。施工所需各种机械、设备、材料均由乙公司自行配备、采购、保管、使用。甲公司收取2%的总包服务费。2005年11月5日，刘某作为乙公司的代理人，与甲公司签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同载明分包范围为施工图纸全部工作内容，分包工作期限为2005年10月28日至2006年9月28日。同时还约定：劳务分包人不得将本合同下的劳务作业转包或再分包给他人。被告刘某被乙公司委派为项目经理，此后乙公司又将该部分工程再次分包给了没有建筑作业分包资质的个人吴某进行施工。花园小区工程于2007年初已竣工结算，甲公司已将全部工程款支付给分包方乙公司。后因吴某个人拖欠农民工工资，民工张某于2008年1月将总包方、分包方、刘某、吴某告到法院，要求支付拖欠工资。
[审理结果]
该案于2008年3月3日开庭审理。在审理过程中法院认为张某等民工受雇于吴某，已完成约定工作，吴某应该支付农民工劳务报酬共计31万余元。从甲公司签订的《三方协议》中可以看出分包形式为包工包料、甲公司收取管理费，名为分包实际转包，违反了建筑法第二十九条(11)第二款“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，认定甲公司具有过错。劳务公司将分包工程再次分包给没有建筑资质的个人，违反了《建筑法》第二十九条(11)第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，亦具有过错，依据《民事诉讼法》第一百三十条(12)、《民法》第八十四条(13)的规定，判决甲公司、乙公司对给付农民工劳务报酬承担连带责任，后乙公司给付劳动报酬，甲公司没有上诉。
[案例评析]
案例一中，甲公司与业主乙公司签订了总承包合同。甲公司、乙公司、钢构公司签订了《钢结构分包合同》，根据《建筑法》第29条（1）及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条(2)的相关规定，该分包工程属于专业性较强
施工内容，工程本身并不是主体结构，分包企业也具有相应的施工资质，且该分包属于业主指定，符合法定的形式要件，是专业分包，分包合同应当合法有效。而在本案判决中，分包被法院认定为肢解分包，从而判定合同无效。法院判决的依据是主体结构肢解分包，本案合同也属于肢解分包的范围一并无效。
某中院及高院对某交易中心工程主体结构肢解分包所有分包合同无效的认识是值得探讨的，法院在审理案件的时候，把专业分包与主体结构违法分包等同起来，没有认识到分包合同与总承包合同是两个不同的法律关系。此案也提醒我们，对于建设工程总承包方来说，应当自行承担主体结构的施工，不能在分包时将主体结构部分也一并分包，否则容易导致所有分包合同被认定无效而承担由此带来的一系列法律后果。
本案法院关于事实的认定及判决的主要依据有：
1、分包合同效力问题，依据《建设工程质量管理条例》第78条（3）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《司法解释》）第四条（4），主体结构分解分包行为违法，分包合同无效；
2、工程价款是否应当支付，依据《司法解释》第2条、第20条、第17条、第18条(5)，《民法通则》第112条(6)，工程被实际使用，工程款、损失、利息均应支付；
3、两被告是否承担连带责任，依据《司法解释》第26条(7)，甲公司承担付款责任，乙公司在欠付款范围内承担连带责任；
4、原告的优先受偿权问题，依据《合同法》第286条(8)、《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条(9)、《司法解释》第14条(10)，超过法律规定的6个月，不予支持。
案例二中，甲公司与乙公司签订了名为《建筑工程施工劳务合同》的分包合同，该合同名义上是劳务分包合同，但是我们通过合同内容可以发现，该合同承包方式为包工包料，内容为图纸范围的全部内容，显然是包括主体结构的施工，名为劳务，实际上是甲公司把自己承包的部分内容转包给了乙公司，而乙公司在违法承接分包
工程后，又把分包工程再分包给没有资质的个人。其行为违反了《建筑法》第28条（14）关于禁止转包及肢解分包的相关规定，同时也违反了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（15）关于劳务分包的相关规定，属于违法分包行为，根据《司法解释》（4）该施工合同属于无效合同。法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，行政机关可以处以罚款。
同时《司法解释》第2条（5）规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
因此，法院在判决分包合同无效时，发包方在分包合同的签订过程中有过失的、分包方已实际施工的且工程竣工验收合格的，总包方、发包方应当支付分包工程价款，并承担连带责任。
通过以上两个案例，我们可以看出，工程分包作为建筑工程承包形式的一种，实践中非常普遍，但在利益的博弈中，经常出现违法、违规分包的情形，工程管理的不到位造成了很多经济纠纷和质量安全事故，因此国家三令五申禁止违法分包，并通过多方面立法加以规范。
下面，我们将通过结合有关的法律法规来认识什么是分包以及它有哪些形式。
一、工程分包的概念
目前关于分包还没有十分完整的定义，通常说来分包是总包人把总包合同内的一个工程项目分为若干部分，经业主同意后，将其中不重要的部分通过书面合同形式委托给其他有资格的专业承包商实施的活动。
二、工程分包的形式
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2）规定，分包有以下两种形式：专业分包及劳务分包。
专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的专业分包工程承包人完成的活动。
劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动。