刑法案例分析
案情：被告人周某携带一把用于割绳子的折叠刀赶至绍兴县柯桥街道水果批发市场西大门旁，趁无人注意，窃得裘某放在电动三轮车上的塑料袋1只。

周某的盗窃行为被绍兴县公安局柯桥派出所的反扒队员发现。

当反扒队员上前表明身份并质问时，周某转身逃跑，反扒队员立即追赶。

途中周某将正路过此地的华舍街道新华学校六年级学生刘某抓住，用手臂勒住刘某（1998年出生）的脖子，并威胁反扒队员“你们不要过来”，反扒队员随后包围周某并趁机将其制服抓获，当场从周某的裤袋内查获折叠刀一把。

经查，涉案塑料袋内装有现金157.80元。

绍兴县人民检察院以被告人周某犯绑架罪向法院提起公诉。

一审法院认为，被告人周某因盗窃行为败露而被追捕，为逃避追捕又劫持未成年人作为人质，情节较轻，其行为已构成绑架罪。

对公诉机关指控的罪名予以支持。

对辩护人黄某关于被告人的行为应属转化型抢劫罪的意见不予采纳。

理由是：结合转化型抢劫罪的成立条件来看，“使用暴力或者以暴力相威胁”一般应当针对抓捕者或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证的人，而不能是第三人即本案中未成年人，故被告人的行为不符合转化型抢劫罪的成立条件，不能转化成抢劫罪。

法院依照《刑法》第239条及第67条第3款之规定，判决被告人周某犯绑架罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。

①
问题：那么，被告人的行为究竟是构成转化型抢劫罪，还是构成绑架罪，抑或是数罪？通观判决理由可以发现，本案的争议焦点似乎在于以下三个问题：（1）事后抢劫的前提条件“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”如何理解？（2）如何认定“使用暴力或者以暴力相威胁”？（3）被告人的行为是构成一罪还是数罪？
一、事后抢劫罪前提条件的认定
对于事后抢劫罪的前提条件：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解，关键在于前提犯罪中的“罪”是否以取得数额较大财物为前提？以盗窃为例，理论界主要有两种倾向性观点：一种观点，只要行为人实施了盗窃等行为，即可能构成事后①浙江省绍兴县人民法院，刑事判决书（2013）绍刑初字第633号。

抢劫罪。

因为抢劫罪的成立不以数额较大为前提，事后抢劫属于抢劫罪，所以事后抢劫罪的成立不要求先前的盗窃等行为达到数额较大的要求，不要求先前的盗窃等行为构成犯罪，盗窃少量财物的行为也可能成立事后抢劫罪。

[1]另一种观点则对此表示怀疑，认为不能简单地认定只要实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，就可以成立事后抢劫罪。

如果不要求前行为达到可以评价为“罪”的程度（即不一定要求达到犯罪既遂），而是一般违法行为，那么就否认了事后抢劫罪的财产性犯罪之性质。

“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，既不能理解为是指行为人实际占有的财物必须达到数额较大的标准，也不能不考虑行为人非法占有数额较大财物的主观意图。

客观上不可能盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的情形，以及主观上没有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意的情形，都应当认为不符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件，如此就不能认定为事后抢劫罪。

[2]
需要强调的是，现行刑法虽然规定诈骗、抢夺罪的成立以数额较大为前提，但多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃等四种类型的行为成立盗窃罪，不以盗窃数额较大财物为前提。

所以，只要行为人实施上述四种特殊类型的盗窃行为，原则上就符合了“犯盗窃罪”的条件。

然而在司法实践中，也只有当上述四种盗窃行为值得以犯罪论处时，才可能成立事后抢劫罪。

本案被告人客观上没有也不可能盗窃到数额较大的财物，即使其主观上可能具有盗窃数额较大财物的主观故意，也不应当评价为犯“盗窃罪”。

所以原则上应当认为其不符合事后抢劫罪的前提条件。

但是事后查明，被告人携带了割绳子用的折叠刀进行了盗窃，那么，能否因其携带“凶器”盗窃而认定其成立盗窃罪？此问题的关键在于“折叠刀”能否评价为刑法意义上的“凶器”。

关于凶器的认定标准，我国不同时期的司法解释和学界大致采取“客观危险标准”和“客观危险十主观用途”标准：1.客观危险标准。

1984年《两高关于办理流氓案件中具体应用法律若干问题的解答》明确解释：“携带凶器，是指携带匕首、刮刀等治安管制刀具和枪枝、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械”可见该解释将是否存在“足以致人伤亡”的客观危险作为界定凶器的标准；2.“客观危险+主观用途”标准。

2013年《两高关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应
当认定为“携带凶器盗窃”，该解释将凶器区分为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”和“为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械”两类，采取了“客观危险+主观用途”标准。

[3]针对第一类器械，司法解释采取了“抽象危险”认定标准，只要行为人携带国家禁止个人携带的器械如携带管制刀具进行盗窃，就当然地推定具有侵害人身权益的危险，即使合理地解释不是出于犯罪目的，也应当以抢劫罪论处。

对于第二类器械，司法解释采取“具体危险”认定标准，与抽象的危险不同，具体的危险有赖于司法实务中的具体判断，如果行为人是出于犯罪目的而携带的，就判断其具有导致人身侵害的危险性而认定为凶器。

笔者赞同此种观点，即对于“携带凶器盗窃”的认定既要考虑到器械本身的事实危险性又要考虑到行为人对器械的使用意思。

具体而言，在事后抢劫的情形下，盗窃过程中携带之“凶器”之状态已自然持续到后面的“为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证”暴力或暴力威胁行为，与单纯盗窃行为下的携带凶器之状态存在较大区别。

虽然不能肯定被告人携带之折叠刀是管制刀具，但是其携带之刀具确是为了违法犯罪（盗窃）之需要，同时，在被反扒队员抓捕过程中，其存在当场抗拒抓捕的客观需要，即使行为人最初不存在侵害他人人身安全的主观意图，也应当认为在随后的拒捕行为中其携带的刀具已具备了发生人身侵害的客观危险性。

据此，应当认定为其符合“携带凶器盗窃”的条件，进而成立盗窃罪，也就具备了事后抢劫罪的前提要件。

至此，在解决前提犯罪的认定后，对于为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场“使用暴力或者以暴力相威胁”的理解，理论界和司法实务界亦颇有争议。

二、“使用暴力或者以暴力相威胁”的认定
本案法院认为“使用暴力或者以暴力相威胁”一般应当针对抓捕者或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证的人，而不能是第三人，故被告人的行为不符合转化型抢劫罪的成立条件，不能转化成抢劫罪。

刑法理论也一般认为暴力或威胁对象只能是被害人或者抓捕人，甚至要求被害人、抓捕人认识到行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪。

笔者不赞成此种观点。

理由如下：
首先，刑法规范并未对此暴力或者暴力威胁之对象作出明确限定，此时便需借助刑法解释的技巧。

刑法理论一般认为暴力或者暴力威胁之对象只能是被害人。