浅议信用卡诈骗罪中的恶意透支[摘要]随着我国各银行信用卡发行量的不断增加，信用卡诈骗犯罪也呈现几何性的增长。

而作为信用卡诈骗罪中的一种常见形式之一的恶意透支，在我国信用卡诈骗犯罪中占有较大的比例。

然而，其与使用伪造的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡进行诈骗等犯罪具有较大的不同之处，即其犯罪主体为信用卡的合法持有人本身。

笔者认为也正是如此，对恶意透支型信用卡诈骗犯罪的处理应该更加谨慎，以防公权力被滥用。

[关键词]信用卡诈骗；恶意透支；非法占有一、善意透支与恶意透支的区别透支是指在银行设立账户的客户在账户上已无资金或资金不足的情况下，经过银行批准，允许客户以超过其账上资金的额度支用款项的行为。

透支实质上是银行借钱给客户，也是信用卡得以存在和运作的制度基础。

对于什么是善意透支，学界一直存在有多种不同的理解，一种认为善意透支是指信用卡持有人在银行设定透支金额限额和规定透支期限内透支的行为，即持卡人遵照信用卡章程和有关协议的规定，在规定的限额和规定透支期限内透支，并及时偿还透支款项和透支息的行为；另一种观点认为善意透支应该包括正常的善意透支，即包括第一种观点；也包括善意的不当透支，是指持卡人虽然超越了信用卡章程及有关协议规定的限额或期限透支，但行为人主观上并不具有非法占有目的，在银行催收后，能够及时归还透支款项及支付透支利息的行为。

笔者比较赞同第二种观点，因为善意不当透支的行为人虽然超越规定透支，但其一般是无意的，但是持卡人也可能基于某种紧急事由，比如资金周转需要等而有意超过规定限额或期限透支。

这种不当透支，客观上呈现出一定的违规性，但由于行为人主观上并不具有非法占有的目的，也就不构成恶意透支，也就无需承担刑事责任。

但持卡人仍需依事前与银行签订的合同规定和协议加倍偿付利息。

所谓恶意透支，根据《刑法》第196条第二款的规定，是指信用卡的持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

由此可见，恶意透支必须有两个要件：一是主观上以非法占有为目的，二是透支后经银行有效催收仍拒不归还。

善意透支和恶意透支的本质区别在于行为人在主观上是否具有非法占有的故意，至于客观上是否超越限额、期限透支，透支后经银行催收是否归还等只是认定行为人主观意志内容的征表，只是便于外在、直观地认定行为人主观上的非法占有的目的而已，对确认是否恶意透支不具有决定性意义，更多的是一种判断参考依据。

善意透支与恶意透支在客观上都是造成了透支，但善意透支的行为人主观上有先用后还的意图，届时归还透支款和利息，而恶意透支的行为人透支是为了将透支款占为己有，根本不想偿还或者没有能力偿还，在行为上采取潜逃等方式躲避债务。

退一步讲，即使持卡人实施了超过规定限额或规定期限的透支，如果经发卡行催收归还的，仍应属于“善意透支”的范畴，而且，即便经发卡行催收不还，也应分清不还的原因，不能一概地推定持卡人构成恶意透支。

二、恶意透支的主体根据《刑法》192条的规定，恶意透支的主体为持卡人，至于“持卡人”如何界定，学界并无统一的观点。

第一种观点认为，恶意透支的主体仅限于合法持卡人人。

凡使用伪造的或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的，以及使用作废的信用卡的、冒用他人的信用卡的行为人，均不是恶意透支行为的主体；第二种观点认为，作为恶意透支主体的持卡人是指通过向发卡银行申领并经发卡银行核准而领取到信用卡的人，包括以虚假的身份证明材料从银行骗领到信用卡的人。

笔者赞同第一种观点，认为恶意透支的持卡人并不包括使用虚假的身份证明材料骗领信用卡的持卡人，因为《刑法修正案（五）》已经明确将第196条第一款第一项的“使用伪造的信用卡”修改为“使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”。

由此可见“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”已经被纳入信用卡诈骗罪的行为方式之一。

对此，我们也就无需再用第二款的恶意透支对其进行评价，也即恶意透支的主体不包括“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”，而紧指合法持卡人。

三、如何认定恶意透支中的“以非法占为有目的”构成恶意透支型信用卡诈骗犯罪，客观上要求持卡人对超过规定限额或期限透支是明知的，而且其主观上则必须具有非法占有的故意，这是区分善意透支与恶意透支的重要标准。

根据2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。

有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

”如何认定恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的“以非法占有为目的”，现实办案中，普遍存在一个通过客观行为来推定主观上具有非法占有目的的问题。

对恶意透支而言，法律明确规定的“经发卡银行催收后仍不归还”实际上也是对“非法占有目的”的一种推定。

就是说，如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的催收后仍不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。

但这种推定毕竟只是一种推定，完全有可能与事实有出入，甚至是与事实相违背。

笔者认为在这种可能的存在，违背了认定犯罪时，必须具有的能得出唯一的排他性结论的要求。

在此情况下，我们既应该寻找证实犯罪嫌疑人参与犯罪的有罪证据，也应该注重收集对犯罪嫌疑人有利的无罪证据，更应该允许犯罪嫌疑人对自己的行为在力所能及的范围内做一些合理的辩解或提供相应的无罪证据。

如果他确有证据证明其尽管有超过规定限额或期限的透支的行为，而且在发卡银行催收后仍未能归还，但其不归还的原因并非是其主观上想非法占有，而是基于其他持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法按时归还或因不可抗力暂时丧失偿还能力导致无法归还，那么其这种拒不归还、不能归还因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支。

而对于一些信用卡的持卡人提供担保，持卡人持卡消费后拒不归还，担保人在银行催告下为其还清透支款项，是否构成恶意透支，有学者认为其不构成恶意透支。

但笔者认为，在这种情况下也不能一概地认为持卡人不构成恶意透支。

对此同样应该注意区分持卡人的主观故意，若持卡人具有非法占有的目的，而实施超过规定限额或期限的透支行为，经银行催收不还，尽管最终由担保人为其还清透支款项，仍不能否认行为的性质，仍应当以恶意透支论处。

四、催收的有效性问题对于催收的有效性问题，原则上应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。

而其最有效方式就是由持卡人在银行催收回执上签字确认。

如果持卡人无法找到，则应该允许银行采用事先约定的挂号邮寄、电话联系等方式，但在这种情况下应当同时允许持卡人进行反证。

如果持卡人确有证据证明其未收到催收函，比如因工作或者学习需要，出国在外，未能及时收到银行的催收函，则其催收行为应当不发生效力。

但是如果持卡人在透支后，故意采取更换住址或者联系方式等来逃避银行的催收，则只要银行有证据证明其已按照信用卡协议填写的持卡人联系地址邮寄了催收函，即可认定催收的效力。

对于催收的形式，笔者认为应当以书面形式为主，如果银行采用电话、邮件等方式催收的，则银行应当证明其催收确实送达持卡人本人，否则无效。

五、区别恶意透支与几类正常的信用卡经济纠纷除此之外，还应注意将合法持卡人实施的恶意透支构成信用卡诈骗罪与各种信用卡透支纠纷进行区别对待。

对确实属于发卡银行与持卡人之间的民事纠纷的，只能严格按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡人经发卡行催收不还的行为认定为恶意透支，将民事问题刑事化。

这几类纠纷主要有：①因信用卡丢失后，他人冒名持卡消费给合法持卡人照成损失，发卡银行与合法持卡人为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；②因持卡人对银行规定的透支利率不符合相关规定而产生疑问，持卡人透支后不愿按照该利率支付利息而引发的纠纷；③因发卡银行管理制度不严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔款责任而产生的纠纷；④发生在信用卡管理、使用环节中因其他有关事项而引起的纠纷等。

综上，笔者认为，认定一个人是否构成恶意透支，应当结合持卡人的客观行为及其他主观因素加以综合认定。

而不能一味地认为：如果持卡人出现了透支，且未在银行有效催收后及时归还，就应被推定为恶意透支，那么这种做法更多的是对法律的一种自我定义，也是对别人客观行为的一种主观臆断。

而我们的法律评价的应该是一个人的行为，这种行为即包括其客观所做的，也应该包括其主观所想的。

也即刑法上所要求的犯罪行为的主客观相统一。

尤其是当前信用卡发行、使用处于一种高峰阶段，信用卡发行门槛低、申请审核使用条件宽松，银行往往只凭复印的身份证明就草率发出信用卡。

其应当为自己的草率行为承担相应的代价，不能一味地使用公权力来介入经济纠纷，这不利于我国社会主义市场经济的发展。

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