预约合同VS.预售合同：
<最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的
解释>第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质的合同。（详
见附录一）预约合同与预售合同的关系上，实务界普遍赞同是“预约”与“本约”的关系。但对于“预约”和“本约”两者之间关系问题上仍
然存在争论。（详见附录二-2、3、4）
•如果该预约合同包含商品房买卖合同的主要内容，那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题
的解释》，该合同应当认定为商品房买卖合同，在开发商违约的
情形下，买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金。在此，有
律师认为，无法继续履行合同的情形可以分为两种，若是由于开
发商的不诚信造成的无法履行，则买受人可请求开发商支付违约
金或双倍定金；若是由于不可归责与开发商的原因造成无法继续
履行合同的，只须返还预付定金。（详见附录二-2、3、4）•如果该预约合同只是约定双方意向签订某份正式合同，本身不包含商品房买卖合同主要条款的，不能要求强制履行商品房买卖合
同中拥有的义务，只承担预约合同中的违约责任。一般而言就是
双方负有对“本约”诚信磋商的义务。(详见附录二-2、3、4)
商品房销售合同VS.商品房预售合同：
根据<商品房销售管理办法>第三条规定商品房销售包括商品房预售和
商品房现售。建设中的商品房，开放商取得预售许可证等符合预售条
件后，与买受人签订的是商品房预售合同。而在商品房竣工建成验收
合格之后与买受人签订的是商品房现售（详见附录一）。
律师也认可，商品房的预售合同即商品房的买卖合同，只是房屋的交
付期是在竣工后的将来。(详见附录二-1)
<最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的
解释>
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订
立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买
卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双
方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还
买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约
定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
<商品房销售管理办法>
第三条商品房销售包括商品房现售和商品房预售。
本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品
房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。
本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房
预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
I.
（段俊仿，1985年生，男，法学学士，湖南省汝城县人民法院。彭丁聪，云南大学法律硕士研究生，现在湖南省郴州市汝城县人民法院工作。）
商品房预售合同是本约在合同法中，合同有预约和本约之分，它
们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事
人约定未来订立一定合同的合同，简称预约；本约是为了履行预约合
同而订立的合同。预约和本约具有不同的性质和法律效力，二者不能
混淆。预约合同当事人的义务是订立本约，所以，当事人一方只能请
求对方订立合同，而不能就预约的本合同内容请求对方履行。那么，
商品房预售合同是否为预约合同呢？对此，学者们的有不同的看法。
有学者认为，商品房的预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品
房预约交易合同。目前所订立的房屋预售合同，因买卖的房屋在合同
成立之时，并不存在或尚未完工，所以带有预售字样。但双方关于房
屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确约定，无
须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，达到双方交易目的。因此预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在未来而已。明确商品房预售
合同不是预约合同，在实践中具有重要意义。因为如果将商品房预售
合同看成是预约合同，那么，一方面，预售方与预购方必须在将来再
订立一个商品房买卖合同；另一方面，在一方当事人违反商品房预售
合同时，对方只能要求其承担不订立合同的责任，而不能要求其承担
违反合同的违约责任。预售合同属于本约是明确的，应严格依约履行。但签约之时房屋只体现在图纸上，预测面积与竣工后实测面积常有些
误差。所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算，在
办理登记过户时应附带交房证明。也有的地方房地产管理机关要求预
售双方换签正式房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才给购房
方办理过户登记。这种"换约"做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些，姑且不论。退一步讲，即使这种"换约"做法更合理一些，这也对预售合同的本约性质并无大碍。因为区分预约、
本约的实际意义在于二者约定内容不同，违约救济不同。而预售契约
与换约后的买卖契约除面积修订外，并无不同内容；违反预售合同，
守约一方是可以依预定内容请求对方履行的。承认了这一点，也就说
明了预售合同应是本约，这与"换约"做法并不矛盾。
II.
深圳李军律师答复：
正式房屋买卖合同签订前，买卖双方或者包括中介在内签订的买卖合同、预约购买合同、居间买卖合同，相对于正式备案买卖合同，属于
预约合同（简称为“预约”，备案的正式合同简称“本约”）。预约合同一方拒绝协商签订正式合同或者拒绝买卖房屋、要求解除预约合同，作
为守约方能不能要求继续履行双方买卖义务、完成交易行为？这种情
况通常发生在预约合同签订后、房价发生涨跌，买卖一方反悔、拒绝
继续交易而毁约，导致守约方购买或者出售房屋目的落空。
这个问题的答案要分下面情况、分别处理：
1、如果预约合同只是约定双方一定期限协商签订正式合同，本身不包
含买卖合同必备内容，不能强制要求继续履行买卖义务。由于预约合
同内容的限制，本身不能直接作为买卖合同履行。一方拒绝协商签订
正式买卖合同的，对方只能要求违约方承担预约合同定金罚则或者违
约责任、赔偿损失，不能要求继续买卖交易。由于不可归责于双方的
原因，导致正式买卖合同不能签订的，预约合同解除终止、返还定金
和其他财产，买卖行为自然终止、不存在强制履行交易的问题。
2、预约合同内容已经包括买卖合同的必备内容，只是在形式上没有签
订正式备案买卖合同，这是发生争议较多的情况。由于预约和本约合
同中间有时间间隔，存在着因外界价格变动、当事人为了牟取更多利
益而反悔、拒绝签订本约、拒绝继续买卖的情况。预约合同也约定定
金或者违约金等条款，作为拒绝进行本约协商的违约责任。当事人就
以通过承担违约责任作为代价、解除买卖预约合同、不需要继续履行
买卖义务，通过其他买卖获得利益。对于遵守合同的一方，则订立正
式买卖合同的目的落空，接受违约赔偿也是不得已的办法、还得承担
重新寻求交易目标的市场风险。
考虑这种不符合诚信行为的发生，对于名为预约合同、但是符合买
卖合同的构成要件的合同，就可以直接认定为本约（正式买卖合同）、要求违约方继续履行出售或者购买义务。这样的好处是对于确实想得
到房产而不是违约赔偿的守约方，比较有利、可以要求继续履行交房