预约合同概述
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【题目】我国预约合同制度优化探究
【引言第一章】预约合同概述
【第二章】预约合同的性质与特征
【第三章】预约合同的法律效力
【第四章】预约合同的违约责任
【结语/参考文献】预约合同立法完善研究结语与参考文献
引言
预约合同是随着市场经济的发展而出现的，经济的发展造成了市场主体针对合同进行的磋商的过程持续的时间越来越长，大量存在一时由于事实或者法律的原因无法订立正式合同的情形。市场主体对缔约方的需求日益多样化，简单、传统的“要约--承诺”的方式已经不能完全适应经济发展的现状。且在传统的缔约形式下，缔约方在缔约过程中，合同尚未成立以前，其权利一般仅能通过缔约过失责任来保护，这也是远远不够的。司法解释中规定并在市场交易活动中大量出现的各种协议的性质如何认定？预约合同法律制度的不完善制约了预约合同制度在实践中作用的发挥。不仅在学术界，在司法判决中，标准的不统一也使得上下级法院和同级法院对类似案件无法做出一致判决。
2012 年《买卖合同司法解释》第2 条首次对预约合同作出了规定①，但该规定只是列举了预约合同的一些形式，对预约合同当事人的义务作了一个大致的表述，对预约合同的违约责任作出了一些笼统的规定，仍然较为简单。在预约合同的认定标准、预约合同的主要条款、预约合同的法律效力、违约责任承担中能否强制履行、损害赔偿范围等等很多方面并未作出详细的规定，仍有待进一步的探讨。
基于我国的立法现状，本文从预约合同的定义出发，阐述预约合同的内涵与特征，谈论预约合同的特征，并以预约合同的效力为核心，对几种不同观点进行分析。在充分利用学术界对预约合同现有的研究成果的基础上，对预约合同的几个重要问题进行详细讨论，系统研究。以求能为我国预约合同制度的发展做出一些贡献。
1 预约合同概述
1.1 预约合同的内涵与定义
预约①，是相对于本约而言的，作为本约缔结过程中的一部分而存在。预约合同起源于要物契约，为了解决要物合同的不足而出现，使得当事人可以无需完成物的交付就能成立合同。在传统契约法中，部分契约的要物性和要式性使得当事人间的某些合意无法适用成文法的规定，这导致了法律无法为当事人在成文法规定之外达成的合约定提供救济。这种情况产生的直接后果是会危害契约法的基本原则和司法精神，也容易导致契约法内部在结构上的不统一。②罗马法中还不存在预约的概念③，但罗马法中虽然没有直接规定预约制度，但学界通说认为，预约制度起源于罗马法。一般认为，在罗马法中，
当事人通过定金制度，可以达到防止契约一方毁约的功能，因此防止毁约功能的合同可称为预约合同。
《法国民法典》第1589 条首次规定了买卖预约⑤，在《法国民法典》之后，许多国家民法典中也纷纷规定了预约制度。在英美法系国家，由于一直认可合同法中的对价理论，因此预约制度起初并不被承认。但在允诺禁反言原则兴起之后，由于允诺禁反言原则追求实质公平正义的功能，预约制度也逐渐受到接纳。在美国，合同当事人应当受预约约束的观点最早由法学家范斯沃斯教授（Farnsworth）提出。
从预约的概念出发，可以看出，预约包括两个关键点：其一为“预”,其二为“约”.“预”,即预先、事先，“预”字说明了预约合同在本约合同正式订立之前就已经成立。它是“一种债权契约，其债务的内容是订立本约。”⑦。同时，“预”字也表明了将来是否订立本约并不能完全确定，表明了预约并不等同于本约。而其二者的差别也正是预约合同制度应当被认真研究的原因。“约”,即合意，是合同双方之间的相互允诺，在客观情况允许之后，再行订立本约合同。
对于预约的定义，大陆法系中，由于合同是债的一种，因此预约是指当事人双方就将来订立本约合同而达成的一个协议。史尚宽先生认为预约是约定订立一定契约之契约，其将来订立之契约称为本契约⑨。该定义已经成为预约合同的经典定义，为大多数学者所认
可。而在英美法的传统理论中，预约是随着允诺禁反言原则而被承认的，因此英美法在认定预约时，一般认为预约是一方或双方就将来达成合同的一个允诺①。《布莱克法律词典》对预约作出的定义就是如此②。因此，对预约可以作出如下定义：所谓预约，是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的协议。
1.2 预约合同的分类
1.2.1 单方预约和双方预约
单方预约和双方预约的分类是预约合同的基本分类之一，其分类依据是预约的达成方式。如果预约是由双方协议达成的，则称之为双方预约，如果预约是由单方承诺达成的，则称之为单方预约。双方预约则是通过双方意思表示一致而成立。③而在单方预约中，作出意思表示的相对方具有预约权，如果有预约权的该方表示订立买卖合同本约，则作出意思表示的一方必须对此进行承诺。而在双方预约中，当事人双方均受预约合同的约束，双方的义务是相互的，均可以要求另一方履行订立买卖合同本约的义务。综合我国预约合同立法与长期的交易实践，笔者认为目前只承认预约为双方预约为宜。理由如下：
第一，我国合同法采用的是协议说④，在协议说之下，合同是双方的合意，而不包括单方合同。从立法的规定中可以看出，《买卖合同司法解释》中所称的预约合同不是指一般的预约，仅指“买卖预约”,且属于“双方预约”、“双务预约”.⑤我国的合同法教科书中也较少出现单方合同和双方合同
的分类，从我国民法规定和立法现状出发，规定预约只包括双方预约符合我国的现状，也更容易为市场主体所接受。
第二，单方预约使一方当事人只负有义务，而使另一方当事人只有权利而无必须缔结本约或者为缔结本约必须进行磋商的义务，这与预约的立法目的不符，也与预约合同的效力相冲突。预约存在的意义即是为订立本约而服务的，预约是本约合同订立过程中对初期谈判的成果的确认和阶段性的中途小站，目的是为了后续本约合同的订立更加顺利。正是因为某些事实或法律上的障碍，谈判当事人才将预约制度作为自由分配其谈判风险的工具。
因此，预约得以成立的最关键的因素是预约双方当事人都同意在将来一定期限内订立本约的意思表示。由于单方预约赋予了相对方订立本约的选择权，相对方可以自由选择订立合同或者不订立合同，这不利于合同的确定和交易的稳定。因此，应当认为，《买卖合同司法解释》中规定的预约合同为双方预约，而不包括单方预约。
1.2.2 带未决条款的预约和将行谈判的预约
带未决条款的预约和将行谈判的预约是英美法对预约合同进行的一种主要分类。其分类依据是根据合同确定性的不同进行的，由美国学者范斯沃斯最先提出。在带未决条款的预约中，当事人对大部分的本约合同的条款已经达成协议，但遗留了部分条款需要在以后进一步磋商和讨论。①并且双方同意对剩下的未决条款继续进行诚信谈判，并承诺受已经达成的条款的约束。这里的“未决条款”大多为非实质性的条款，预约的双方当事人都将履行继续谈