民间借贷中担保性房屋买卖合同效力分析
摘要: 认定担保性买卖合同效力的案件中，关键点为认定合同性质以及合同效力的实现方式。从合同性质来说：担保性买卖合同属于当事人虚假通谋，但借款担保作为其中隐藏行为，应当肯定其合法效力，担保性买卖合同违反了流押条款，根据法律规定应认定流押条款无效，但担保合同的其他条款不因流押条款的存在而全部无效，当事人之间的合同属于后让与担保的形式，成立担保的法律关系。另外从担保性买卖合同效力的实现方式来看，它属于物的担保而非债的担保。同时担保性买卖合同中债权人应当享有优先受偿权。最后本文认为解决目前担保性买卖合同效力认定困境的关键是完善相关法律规定，建立不动产后让与担保登记制度以及在清算程序中赋予债权人选择权。
关键词：担保性买卖，后让与担保，优先受偿权
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Analysis of the Effectiveness of the Contract for the Sale and Purchase of Guaranteed Houses in Private Lending
Li Mengjing
Cao Yu
Abstract: In the case of determining the effectiveness of a collateralized contract, the key point is the nature of the contract and the effectiveness of the contract. From the nature of the contract: the collateralized sale and purchase contract belongs to the party's false conspiracy, but the loan guarantee as a hidden act should affirm its legal effect. The collateralized sale contract violates the escrow clause. According to the law, the confiscation clause should be invalid. However, the other clauses of the guarantee contract are not invalid due to the existence of the escrow clause, and the contract between the parties belongs to the form of post-grant guarantee, and the legal relationship of the guarantee is established. In addition, from the perspective of the realization of the effectiveness of the collateralized sales contract, it belongs to the guarantee of the property rather than the guarantee of the debt. At the same time, the creditor in the collateralized sales contract should enjoy the priority of compensation. Finally, this paper believes that the key to solving the current dilemma of the effectiveness of collateralized sales contracts is to improve relevant legal provisions, establish a security registration system after the immovable property, and give creditors the option in the liquidation process.
Keywords: collateralized trading, post-grant guarantee, priority repayment
目录
绪论 2
一、担保性买卖合同效力认定困境 2
二、合同性质探讨 2
（一）买卖合同是否属于双方当事人虚假通谋。 2
（二）是否违反流押条款 2
（三）是否违反物权法定 2
（四）合同是否属于后让与担保 2
三、效力实现方式探讨 2
（一）设定的是物的担保还是债的担保 2
（二）担保性买卖中债权人可否

享有优先受偿权 2
四、困境的出路 2
（一）立法上完善关于担保性买卖合同的规定 2
（二）设立不动产后让与担保登记制度 2
（三）清算程序的实现方式 2
结语 2
致谢 2
参考文献 2

绪论
随着我国市场经济的高速发展，民间借贷现象也日趋增多。仅2017年我国就有近193万案件是关于民间借贷的，其中房屋买卖型担保最为常见。通过对我国最高院审理的两例案件来分析，发现法院在处理此类案件上对担保性买卖合同的效力给出了截然不同的结论，而根据对案件中争议点的分析，我们可以得出结论：担保性买卖合同效力认定的关键在合同性质和合同效力实现方式的判定上。本文将从以上两点来剖析担保性买卖合同的真实面貌，以期确定其效力。
本文通过案例研究法、归纳总结法和定性分析法等方法来研究。本文大体上分为四个结构：第一部分以最高院审理的两个案子为引，指出我们在分析担保性买卖合同效力时所应注意的两个关键点；第二部分对买卖合同的性质进行了分析，指出合同属于后让与担保的情形，且不违反流押条款和物权法定；第三部分对合同效力实现方式进行了分析，认为买卖合同中设定的是物的担保，且买卖合同当事人应当类推不动产抵押享有优先受偿权。第四部分中针对担保性买卖合同的困境提出三种解决方法：包括立法上完善相关规定、建立不动产后让与担保登记制度并且完善清算程序中债权人实现债权的方式。
红色是知网，蓝色是教务处
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一、担保性买卖合同效力认定困境
近年来，民间借贷中为满足融资需要，当事人双方在签订借款合同之后，往往会约定再订立一个标的物为房屋的不动产买卖合同。以此来保证债务到期时债务人不能偿还债务的情况。此类担保在民间借贷中已经成为一种新兴的主要担保方式，但因为法律对此并无明确规定，司法实践中对此类买卖合同的效力也始终存在争议。
案例1： 2012年6月19日，林福汉将300万元转账到刘宣求的银行账户中，第二日又将500万元汇入刘宣求的账户中，共计汇款800万，但在汇款说明其所支付的为800万元借款。2012年6月20日，林福汉与刘宣求双方签订一份《房屋买卖合同》，约定如不能归还借款则由林购买刘所拥有的六间门面房，价款800万元整。在案件审理中，一审法院与二审法院均认定林与刘签订的房屋买卖合同是合法有效的，法院认为合同内容系林与刘二人的真实意思表示，且合同内容也符合法律规定，应当认定合同有效。但最高院在2018年7月对本案进行了再审，最高院认为本案中的不动产买卖合同属于虚假通谋，双方当事人的行为属于伪装行为，应

当认定为无效。作为伪装行为无效。但双方当事人之间有为借款担保的意思表示，这一行为可认为是隐藏行为，在符合法律法规的规定下，肯定它作为担保的效力。
案例2：汤某、刘某等四人在2013年向彦海公司先后出借了共计2.6亿元的借款，为确保彦海公司对借款合同的履行，汤、刘等四人与彦海公司协商签订了多个商品房预售合同，双方约定如果彦海公司不能按时偿还对汤、刘等四人的债务，则将商品房所有权归为汤、刘四人所有。本案经最高院终审判决认定商品房的买卖合同不属于违反法律法规的情形，应当认定该合同合法效力。最高院认为本案中房屋买卖合同应当属于以物抵债的情形，是彦海公司将自己名下的房屋作为商品抵债给汤、刘等四人的安排，不能看作是为债权所做的担保。
通过对以上两则案例的处理，我们发现最高院对此类案子的态度虽在不同时期有不同处理，但在认定担保性买卖合同效力的案件中，关键点均为认定合同性质以及合同效力的实现方式。在这两点上的态度将直接影响对此类买卖合同效力的认定结果。因此，本文将从以上两点来探究，以期明晰担保性买卖合同的效力。
二、合同性质探讨
《民间借贷规定》第24条第一款规定：“当事人之间签订买卖合同作为民间借款合同的担保，借款到期后债务人不能还款，债权人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”。从法条解释来看，最高院没有明确表明对于担保性买卖合同效力的看法，哭、从解释来看，可以看出最高院对于通过买卖合同直接获得房屋所有权的做法是明确反对的。但既没有说明当事人关系是否为担保，也没有否定担保性买卖合同的效力。学术界与实务界因此对此类买卖合同的效力产生了分歧，基于此本文将从几个常见争议点来分析担保性买卖合同效力。
（一）买卖合同是否属于双方当事人虚假通谋。
虚假通谋指双方当事人暗中约定双方所作出的意思表示不生效，即不发生约束力，双方均没有真实的意思表示。首先从目的解释角度来看，双方当事人在签订担保性买卖合同时二人均是持以房屋作为债务担保的意思。出借人是为了保证自己的债权利益得到更充分的保障，借款人是为了获取出借人的信任从而获得融资。第二根据交易习惯来看，若二人对买卖房屋具有真实意思表示，应先对房产情况进行综合了解，根据房屋的实际面积、所处位置等来综合估量其市场价格。而在此类买卖合同中，双方当事人没有按照市场价格来定价，且双方所定价格与房屋实际价格相差甚远，与交易习惯相悖，根据诚实信用原则来看可以认为

二人均无买卖房屋的真实意思表示，因此，房屋买卖合同属于当事人虚假通谋。借款担保作为隐藏行为并不违反法律的强制性规定，也保护了债权人的利益，应当肯定其合法效力。
（二）是否违反流押条款
流押条款指当事人双方在债务尚未到期前达成的合意：借款人若在债务到期前不能偿还债务，标的物所有权即借款人的房屋所有权归出借人所有。 我国法律之所以规定流押条款为无效的原因是出于公平合理的法理。首先，防止债权人利用自己的优势地位，在债务人急需用钱的情况下乘人之危提出苛刻要求，以价值远远高于债务的房屋来做担保。也防止了债务人在不谨慎的情况下同意流押条款使自己陷入困境的情况。另外，实践生活中，房屋价值一般要远远高于当事人之间的债务，如承认了债权人可直接获得房屋所有权，便是不恰当的排除了对于担保物的清算义务，使担保房屋的实际价值不能得到充分实现。对于债务人的其他债权人来说也显失公平，损害了其他债权人的合法利益。在此类买卖合同中双方约定在不能偿还债务时房屋所有权将直接转移，这样的约定本质上违反了流押条款，应当认定这样的约定无效。但也应将流押条款与整个合同割裂看待，合同的剩下部分不因流押条款的存在而全部无效，当事人之间的担保法律关系依然成立。
（三）是否违反物权法定
物权法定是指只有法律可以规定物权的类型范围与物权的内容，除法律规定外不得随意创设物权，否则应为无效。物权法定原则的设立有其意义也存在着一些问题，一方面物权的绝对法定和对世性使物权受到了更全面的保护，也使物权相比于其他权利来说拥有更强的效力。另一方面，物权法定的绝对性也不可避免的出现了缺陷，它的固定所带来的滞后性不能适应社会的不断发展，也排除了人们在交易中的合理行为自由。为此，我国学者提出“物权法定缓和说”来解决这一困境，物权法定缓和说主张对物权法定的概念作从宽解释，即对生活中普遍认可的新物权类型予以承认。以谢在全教授为代表的学者们认为：物权法定设立的目的是避免随意创设物权的情况，但习惯法下的物权应当被肯定并认定其合法效力。习惯法作为民法渊源的一种，应当肯定其创设物权的效力。在我国的司法实务中，担保性买卖合同作为民间借贷中新兴的融资担保已经被越来越多地适用，应作为一种新型的非典型担保物权被予以承认，此种改变更有利于社会经济的发展，适应社会经济的变化。
（四）合同是否属于后让与担保
后让与担保是指债务人与债权人之间在签订借贷合同时，为担保债权约定另

签订一份买卖合同作为债权的担保，但买卖合同标的物并不当即转让给债权人 后让与担保与让与担保在构成方面有许多相同之处，比如二者的目的都是为了担保债权得以顺利实现。二者的不同之处在于标的物的转让时间点上，让与担保中标的物转让当即完成，债务人如果按时归还了债务，则债权人需将标的物返还。而在后让与担保中，标的物的转让在债务人届期不能偿还债务的时间点，在此之前，债权人不能获得标的物所有权。最高院在《民间借贷司法解释理解与适用》明确指出了让与担保与后让与担保的不同：如双方当事人在签订借款合同的同时，又约定另行签订一份买卖合同作为对借贷关系的担保，那么以标的物所有权转移的时间来界定其性质。让与担保是标的物所有权在合同成立后即完成转让，而后让与担保的标的物所有权转让程序是在债务人不能按时偿还债务的时候启动。 根据最高院在书中对二者区别的解释，担保性买卖合同应为后让与担保。
三、效力实现方式探讨
（一）设定的是物的担保还是债的担保
担保性买卖中买卖合同的担保作用目前已被大家普遍认可，但对于这一担保究竟是以买卖合同还是以房屋本身作为担保存在较大争议。对于是债的担保还是物的担保这一问题，杨立新教授认为担保性买卖合同中发挥担保功效的并非为买卖合同本身，房屋买卖合同仅仅是它的外衣，双方当事人所看重的是不动产房屋的价值，因此真正具有担保功效的是合同的标的物，即为房屋。 本文同意杨立新学者的观点，双方当事人的真实意思是预先约定在债务人将来不能清偿债务的情况下，通过转移房屋所有权的方式来抵消债务。债权人的真实意图是以房屋价值作保，以保证债务人届期按时偿还借款。另外因为房屋价值一般都比较高，即使债务人不能偿还债务，债权人通过取得房屋所有权也能保证自己的利益不受损。因此，这里的房屋买卖合同可以看作是双方当事人所签订的不动产担保合同。双方的真实合意是以不动产即房屋来为借贷合同作担保，而不是以双方在合同中所产生的债权作担保。由此得出结论：担保性买卖合同属于物的担保而非债的担保。另外，如果认为是债的担保的话，则设定的应是权利质权，即为一方当事人以自己的债权质押给另一方来作为债务的担保。在担保性买卖合同中，借款合同中的债权人和房屋买卖合同中的买受人为同一人，他既享有借款合同中要求对方归还借款的债权，也享有房屋买卖合同中要求对方交付房屋的债权。那么若为债的担保，便是以他的一项债权去担保他在另一个合同中的债权，