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土地出让合同是行政合同吗？
土地出让合同是行政合同吗？
（北京师范大学房地产研究中心北京 100875）
2007年2月12日，针对广东省拟对拥有多套房的家庭开征土地使用费的设想，我在《中国房地产报》上发表了《重复收取土地使用费涉嫌违法》一文，指出不论是拥有一套房产还是拥有多套房产，买受人实际上都已经承担了房屋用地的使用代价，再对其征收土地使用费不仅毫无依据，而且将违反《合同法》、《消费者权益保护法》和财政部有关税费管理的规定。
该文发表后引起了房地产领域和法律界人士的普遍关注，许多人通过不同方式表达了对该文观点的赞同。但也有人认为：出让土地（使用权）是行政行为，不是民事行为；土地使用权出让合同是行政合同，约定的是行政法律关系，而不是民事关系，所以从根本上不适用合同法。这样看来，土地出让合同的性质不仅成为判定一种法律认识对错、一项立法工作可否实施的关键，而且成为事关法律秩序维护、房地产业健康发展和城市公民私有财产保护的重要问题，不讨论一下不行了。英国民间有句谚语：“讨论是能打出真理之火的铁砧”，希望大家能通过讨论明辨是非。
土地出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。的确有一些人将土地出让合同视为行政合同，但这种认识无论从理论上看还是从实践上看，都是完全错误的。
一、土地出让合同不具备行政合同的必要条件
行政合同（Administrative Contract或Public Contract）是指行政主体之间或行政主体与相对人之间，为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议。从理论上看它应该同时具备以下条件：（1）当事人中必须至少有一方是行政主体；（2）合同的签订以行使行政职权、履行行政职责为目的；（3）合同的内容体现为基于公共利益基础上的公务执行；（4）合同以双方意思表示一致为前提；（5）在合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。由于民事合同也具有第四个特征，部分民事合同的一方也可能是行政主体，所以区分一个政府参与的合同究竟
是行政合同还是民事合同，只要看它是否同时具备其它三个特点就可以得出结论。土地出让合同显然与政府科研合同、公用征收合同、公共工程承包合同等明显不同——政府签订合同从目的上看，不是为了实行行政管理，而是为了使国家土地所有权的权能发生分离，由受让人在支付出让金的前提下，获得部分土地所有权权能，实现用益目的，自己借此获得财政收入；从内容上看，不是基于公共利益的公务执行，如修水利设施、修公路，而是关于土地这种生产要素的市场化交易。当然，合同的内容也必须遵循《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、城市规划等相关法规，但这不表现为签订合同的基本目的和合同的基本内容，政府监督、管理土地使用的权力不是源于约定，而是源于法定。政府的行政优益权确实存在，但不够突出，如合同履行的监督权和指挥权并不象修建公共工程那样明显，单方面变更或解除合同的权利也受到许多法规的制约。既然不能同时具备三个必备条件，则合同的行政性并不明显。这样，我们还有什么理由将土地出让合同视为行政合同呢？
二、在土地出让合同中政府并不是以行政管理者身份出现的
还有一些人认为，只要合同一方为行政管理部门，行使行政管理权限，就应该将合同认定为行政合同。假定这种认识正确，让我们详细分析一下土地出让合同是否符合这两个条件。按照现在的法律规定，土地出让合同的甲方的确为土地管理部门，是行政管理机关，但它其实是以土地所有者代表的身份出现的。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”但国家是个抽象概念，必须有一个机构代表它享有权利。于是，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条、第十一条又规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其它条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限经批准后，由土地管理部门实施。土地使用权出让合同……由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”合同内容是双方当事人的合意，只有双方意思表示一致，出让合同才能成立。土地管理部门虽在合同中表达国家意志，但国家意志在合同中仅仅是土地所有人的意志，对他方并不具有强制性。没有受让人的同意，仅有国家的单方意志并不能成立合同，也不能对他人产生约束力。这就意味着土地所有人（或其代理人）与土地使用人在法律上的地位完全平等，政府与用地人在出让合同中并不存在行政命令和服从关系。因此，仅仅因为土地所有权是由土地管理部门行使就将民事处分行为视为行政行为，或者硬说这种行为具有双重性质，显然难以令人信服。
三、现行法律规定和司法实践也倾向于将土地出让合同视为民事合同
从实践中看，行政合同在“二战”后虽被广泛应用于西方行政领域，但在中国，目前它在立法上还处于空白状态，并没有独立的法规肯定它的地位。这可能与中国私法学界的主流认识有关——私法学界普遍认为合同必须是平等主体之间的一种约定，从而否定行政合同的存在，或者将行政合同视为民事合同的一种。这样，对土地出让合同，已有法规也基本认可其民事合同性质。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条明确规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”“平等、自愿、有偿”是典型的民法原则，民法原则调整的理应是民事行为。法规既然规定以民法原则调整土地出让合同，就相当于以法律形式明确了土地出让合同的民事性质。又如，国土资源部、国家工商行政管理局发布的《<国有土地使用权出让合同>示范文本》（GF－2000-2601）在第一章第一条明确规定，土地出让合同受《合同法》调整。再如，根据前言说明，2005年6月18日发布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践”制定的。另外，根据1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中第一条关于对“具体行政行为”的解释，可诉的具体行政行为被限定为单方行为。这样，以“双方行为”为特征的行政合同就被排除在行政案件受案范围之外了。在这种情况下，司法实践也往往把土地出让合同作为一般的民事合同对待，把土地出让合同纠纷作为民事纠纷来处理。
综上所述，既然土地出让合同不是行政合同，就不该过分强调政府在合同中的行政优益权。如果在私法领域，涉及合同的履行、变更或解除时，国权总想凌驾于民权之上，法治社会也就无从建立起来。古希腊亚里士多德在《政治学》一书中说：“法律是免除一切欲望的理智”，我们还是还法律以应有的尊严吧！
本文发表于2007年3月5日《中国房地产报》。