行政法与行诉法期末复习资料（姜明安版）江必新认为，行政法的理论基础具有综合性，包括：人民主权论、基本权利论（行政法首先着眼于保障人的基本权利，基本权利既是行政法重要目标，又对行政权力构成重要限制）、权力控制论、服务政府论（现代政府的重心在于服务行政，为国民和社会提供优质高效的公共服务，创造和增进国民福祉。

）不得同时选择复议和诉讼方式解决同一行政争议。

复议已受理的，当事人在法定复议期限内不得起诉；诉讼已受理的，则不得再申请复议。

（1）非终局性自由选择型当事人可在复议与诉讼间选择其一，若选择复议，复议不是终局，仍可就复议决定提起诉讼；也可直接提起行政诉讼。

既提起诉讼又申请复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由当事人选择。

申请复议后，经复议机关同意撤回申请，在起诉期限内提起诉讼的，法院应当受理。

（2）行政复议前置型当事人对具体行政行为不服时，应先申请复议，对复议决定仍不服的才可提起行政诉讼。

《行政复议法》第30条第1款，最高人民法院关于适用《行政复议法》第三十条第一款有关问题的批复复议机关不予受理或者受理后超过复议期限不作答复的，可自收到不予受理决定书之日起或者复议期满之日起15日内，向法院起诉。

复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

3）自由选择终局型当事人对行政行为不服，可申请复议，也可提起行政诉讼，如选择复议，则复议决定为终局决定，不得再提起行政诉讼。

《行政复议法》第14条《外国人出入境管理法》第29条《中国公民出入境管理法》第15条（4）行政复议终局型当事人对行政行为不服，只能申请复议且复议决定为终局，不能起诉。

《行政复议法》第30条第二款请结合行政诉讼法有关规定阐释司法变更权的有限性司法变更权法院在审理行政诉讼案件时部份或全部变更被诉行政处理决定的权力。

（不包括间接变更即重作判决）有限性（限于行政处罚显失公正）：第一、显失公正是指行政处罚呈现量罚上的明显不合理、不公正，畸轻畸重；第二、只能就已经作出的行政处罚进行变更，不能就“漏罚”问题直接追加处罚；第三、应在法律法规规定的处罚范围和幅度内变更；第四、某些处罚虽然结果显失公正，但同时具有违法性（如处罚依据不足、量罚幅度超出法定范围等），不宜适用变更判决，应判决撤销。

第五、遵守司法变更不加重对原告处罚的原则（利害关系人同为原告的除外）55条人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。

人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。

阐释行政合理性原则1、指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性，符合全社会共同行为准则的社会公理。

⏹该原则是基于自由裁量权而产生的。

自由裁量权，是指行政机关在法律规范明示或默示的范围内，基于行政目的，在合理判断的基础上决定作为或不作为，以及如何作为的权力。

⏹控制自由裁量权，是要使行政主体公正合理地行使自由裁量权，使行为的结果更接近立法的本意和目的。

合理性原则的具体要求，一般包括：（1）自由裁量权的行使必须基于正当的动机；（2）自由裁量权的行使必须符合法律目的；（3）自由裁量权的行使必须基于正确的考虑，即应考虑相关的因素，而不应考虑无关的因素；（4）基于自由裁量权的行使所作出的行政行为的内容必须客观公正、合情合理。

⏹美国法官弗兰克福特指出：“自由裁量权，如果没有行使这种权力的标准，就是对专制的认可。

有学者及司法实践通过界定不合理情形来确立合理的标准，如台湾学者罗明通、林惠瑜在其合著《英国行政法上合理原则应用与裁量之控制》1、行使裁量权考虑不相关因素；2. 行使裁量权时未考虑相关因素；3. 行使裁量权时，以非法律所授予之目的或不正当之动机作成行政决定；4. 以恶意或不诚实行使裁量权；5. 行使裁量权时，“不公正”、“不完善”、“恣意”、“不公平”、“过分”、“刚愎”、“反复无常”；6. 行使裁量权时，忽视公共政策；7. 行使裁量权时，忽视市民法律上合法之期待；8. 行使裁量权时，法律解释不适当；9. 行使裁量权时，违反“禁止反言”原则（如违背契约或承诺）；10. 行使裁量权时，其行使是如此之不合理（或荒谬、暴虐、错误），以致于任何具有理性之人均不可能如此行使⏹法治－－首先国家中的一切权力必须根源于法，依法行使；其次，法必须建筑在尊重人类人格的基础之上。

伯尔曼《法律与宗教》“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。

”⏹如果一个国家的法律缺乏价值合理性与工具合理性甚至是明显的暴法、恶法，其结果只能是人们对它的规避，甚至以暴力加以拒绝和抵制，⏹强调合理性原则是使“行政法治”问题实质化，从原来的形式主义行政法治发展为实质主义的行政法治。

⏹而现行某些立法或使公民基本权利自由难以实现或根本无法实现；或使行政部门规避其义务和公共责任、扩大本部门权力和利益范围——结果必然是行政权“合法”膨胀、滥用与对社会个体权力自由的“合法”侵夺。

（1）二者共同构成行政法治的原则。

（2）合法性问题与合理性问题的界线不是绝对的，二者有可能相互转化。

阐释信赖利益保护原则信赖利益保护原则亦称保护相信原则，有学者称为“行政法上的诚实信用原则。

”1、涵义：在现代法治国家中，基于保护人民正当权益的考虑，行政主体对其在行政过程中形成的可预期的行为、承诺、规则、惯例、状态等因素，必须遵守信用，不得随意变更，否则将承担相应的法律责任，如因重大公共利益需要变更时也必须作出相应的补救安排。

、该原则起源于一战后的德国行政法院判例，现已成为多数大陆法系国家一项行政法基本原则。

韩国《行政程序法》第4条规定：“行政机关执行职务时，应本着诚实信用为之”。

台湾《行政程序法》第1条将“增进人民对行政之信赖”作为一项立法目的，第8条规定：“行政行为，应以诚实信用方法为之，并应保护人民正当合理之信赖。

”英美法系国家没有明确提出信赖保护原则的概念，却有与此类似的制度，如英国、澳大利亚等确立的合法预期的制度，美国的不得翻供制度。

我国最高法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第59条规定，《行政许可法》第8条体现了信赖保护原则。

信赖保护原则的理论基础（1）诚实信用说，盐野宏教授认为：“信义诚实的原则乃至信赖保护的原则，是将私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况”（2）法的安定性说，主张该原则得以确立就是为了维护法律的安定性。

第一，法律本身的安定性，即法律规范必须是确定的，不存在相互矛盾的理解，这样社会成员才可以准确的依据法律来行事。

第二，法律制定出来后具有稳定性和可靠性，国家不能随便的更改而使法律处于不确定状态，法律的溯及力被限制。

（3）权利保障说，认为该原则实质上是为了保护人民的基本权利而确立，为了保护公民的合法权利免受政府不正当行政行为的侵害。

（1）信赖保护存在的基础。

行政主体作出行政行为是信赖利益保护原则存在的前提和基础。

行政主体所作出的行政行为具有权威性，足以使行政相对人信赖该行政行为所确定的法律关系具有稳定性和可靠性。

（2）存在信赖的表现。

指行政相对人因信赖行政行为而作出一定的安排，且信赖该行为具有不可逆转性。

（1）行政相对人基于法律安定性原则信赖行政行为不会变动作出了一定的安排，并为此消耗了必要的人力、物力和财力；（2）信赖行为具有不可逆转性。

即行政行为赋予行政相对人某种物质利益，而行政相对人已对该物质利益进行了处分或者行政行为赋予相对人某种资格，而相对人依此资格从事了某类行为；（3）信赖基础和信赖行为之间存在因果关系。

（3）存在应值得保护的信赖。

必须是“正当的信赖”。

所谓“正当的信赖”，是指人民对国家之行为或法律状态深信不疑，且对信赖基础之成立为善意并无过失，若对此之成立系归责于人民之事由所致，信赖即非正常，而不值得保护。

对于违法的行政行为，行政相对人的实际信赖是否值得保护，关键在于考察相对人对行政行为的违法性有没有可归责性及其有没有利用该违法性的不良企图。

阐释比例原则四、比例原则奥托·麦耶将比例原则誉为行政法中的“皇冠原则”。

台湾行政法学者陈新民认为比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,堪比诚信原则在民法中的地位。

德国奥托·麦耶在《德国行政法》书中认为，行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采取最小侵害的方法，主张“警察权力不可违反比例原则”。

德国弗莱纳在《德国行政法体系》书中用“不可用大炮打小鸟”来比喻警察行使权力的限度。

1931年《普鲁士警察行政法》规定“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。

”。

德国学者毛雷尔认为，比例原则的内容主要包括：“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。

”。

内涵：指行政权力侵害人民权益时，除必须有法律依据外，还必须选择最小的侵害。

即在实施公权力行为的手段与行政目的之间，应当存在—定的“比例”关系。

（1）适合性，是指所设定或采取的行政行为适合于实现法律目标。

（2）必要性，指行政行为只要足以达到法定目的即为合理，它要求手段的运用以达到目的为限，在达成立法目的有各项手段时，应选择对人民权利侵害最小之手段，也即是绝对必要的手段。

（3）相称性，指依法行使权力时如确有必要对人民利益构成侵害，必须权衡行政目的所实现的利益与被侵害的人民利益，只有在确认前者利益绝对大于后者利益之时，才能为之。

“手段固可达成立法目的，惟其法益权衡结果，仍不可给予人民过度之负担，造成人民权利过量之损失。

”阐释正当法律程序原则⏹正当法律程序原则⏹救济原则：法律救济是平衡行政权与公民权利的重要方式。

对行政强制违法的，可在行政强制行为实施过程中向有权机关提出保护，或造强制执行后要求行政赔偿或者通过诉讼获得赔偿。

如何理解行政法是控制与规范行政权的法：在书上24—26上如何完善和发展我国行政诉讼制度：在书上412—415上名词解释：1、行政复议:指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求上一级行政机关或其他法定复议机关重新审查该具体行政行为的合法性、适当性，复议机关依照法定程序对被申请2、行政赔偿:书上551 第一段话3、行政处罚:行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。

4、行政许可:《行政许可法》：是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

一般认为，行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予其从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。