融资租赁与借款合同之比较研究
俞宏雷王立新
一、融资租赁合同与借款合同法律特征之比较
我国目前尚无有关融资租赁方面的法律法规，学术界也尚未对此形成统一或较一致的定义。笔者结合工作实践与《国际融资租赁公约》及有关机关正在起草的法规草案的精神，认为融资租赁合同至少应包含下列内容：出租人根据承租人对租赁物件的特定要求和对供货方的选择，出资向供货方购买租赁物件，并租给承租人使用，承租人支付租金，并于租赁期满，取得租赁物的所有权、续租或退回租赁物。从其基本含义看，融资租赁合同是一种以租赁形式融通资金为主要职能的新型合同。
一些国外学者认为，融资租赁合同具有金钱消费借贷契约(我国则称为借款合同)之实质，笔者认为，二者存在本质区别。
1.合同主体之区别融资租赁合同必须是彼此相关的三方当事人(即出租人、承租人、供货人)分别签订购货、租赁两个合同，出租人一方面与供货人签订供货合同，一方面与承租人签订租赁合同，但是两个合同的标的物又是同一的，即供货人从出租人处获得货款，而把设备交给承租人使用，两个合同是各自独立的，签订的目的不同，规定的权利义务也不同，但“两个合同三方当事人，租赁和贸易不可分”又是融资租赁合同的基本特征，即使在回租合同情况下，承租人与供货人虽是合一的，但其是作为两个不同主体出现的。而借款合同只涉及出借人与借款人，不涉及第三方。
2.法律关系客体之区别从标的物来看，借款合同的标的物是资金，是借钱还钱的合同;而融资租赁合同标的则是租赁物，是以融物代替融资并把借钱借物两者有机结合起来的一种合同，融资租赁合同中必须出现“物”即设备、交通工具等，而不仅仅是“资”，没有“物”，则不
是融资租赁合同，并且根据《国际融资租赁公约》及国外有关法律规定，这种物也限于一定范围，不能是消费品或家庭用品等。
从实现合同的行为看，借款合同的履行，是出借人将资金的经营权(包括占有、使用，收益、处分权)转移给借款人来实现的，因此，借款人得到出借人的借款后，其若用于购置设备等，则当然享有所购设备的所有权，其使用、收益乃以经营权为依据，而与出借人无涉;借款人到期只须归还借款本息即可，借款到期则不存在返还所购之设备的义务。而在融资租赁合同中，则不能忽视物件使用关系的存在，他是通过所有权与使用权的分离来实现的，合同的标的物所有权是归出租人的，承租人取得的只是设备的占有权、使用权和收益权，租赁期满，再根据合同双方约定可由承租方取得所有权，续租或是出租方收回租赁物，亦即租赁期满后的选择权。
3.租金与利息计算不同借款合同中，借款人依合同除向出借人归还借款本金外，还需支付利息，利息的计算除合同约定外，还须符合国家规定的银行贷款利率范围，否则超出部分无效，而且本金也是在合同期满时一次性还清。而融资租赁合同中，承租人向出租人支付的是租金，租金的安排远比单纯的还本付息复杂。其计算包括设备价款、融资利息、银行费用等总成本的回收及手续费、保险费等出租人的经营费用以及可得利润等。具体计算则有附加率法、年金法(又可分为等额年金法、变额年金法、成本回收法)等，租金一般是租期内分几次支付，均等付租或不均等付租，而且租金一般高于同期银行贷款本息。
4.起算期限不同借款合同中借款期限一般是从借款到位时开始计算;而融资租赁中，签约时由租赁双方商定订明以开证日、提单日、最后一宗货款支付日、抵达承租人工厂日或验收日为起租日。
从上述法律特征的比较来看，借贷是一种金融活动，应受金融法规的调整，因此，借款合同纠纷的审理主要是适用经济合同法及金融法规;而融资租赁就其机能而言，除有租赁契约之性
质外，还有买卖、融资、担保等作用，故审理融资租赁合同纠纷案件，不仅要适用经济合同法及金融法规，还需要运用卫生、知识产权、交通、保险、税收等法律和法规。
二、名为融资租赁实为借款——司法的困惑
由于种种原因，司法实践中，经常遇到名为融资租赁实为借款的纠纷，产生这种现象的主观原因主要有：
1.当事人的过失(1)当事人尤其是出租人对融资租赁合同法律特征不了解造成订立的合同不是融资租赁而是借款合同;(2)当事人尤其是出租人对融资租赁合同法律特征理解片面、掌握不严或内部管理混乱，融通资金后监督不力造成在履行合同时的严重不当，以致实际履行的不是融资租赁合同而是借款行为;
2.当事人的故意(1)出租人为牟取高于银行贷款的租金收益，利用承租人缺乏资金但又贷款无门的劣势与之订立名义上的融资租赁合同，实际履行的是为了收取高额利息的借款行为;(2)承租人为获取资金或骗取资金而与出租人签订不规范的融资租赁合同，后又利用此种不规范的融资租赁合同，在融通的资金到位后移作他用而使融资租赁流于形式，成为事实上的借款等。
从客观表现看，实践中，名为融资租赁实为借款的常见情形有：
1.只有租赁合同而无购货合同，其中又分为两种情况：
(1)订立租赁合同时双方就无购买租赁物的目的，自始就是为了借款，因此双方在订立形式上的“租赁合同”时，并没有约定购物，有的约定了租赁物的产地、规格等原则性条款，但更多的则是只约定设备名称，对设备具体如产地、型号、规格、数量、技术情况等均未约定，有的甚至只约定“设备”二字，其余均无，且合同大都约定由出租人将“租赁款”直接付给承租人，租金的计算则往往只考虑利息因素。
(2)出租人与承租人订立租赁合同，合同约定由出租人与供货人订立购货合同后由承租人确认，但履行过程中，发生变化。如某租赁公司与某麦芽厂签订融资租赁冷冻机组合同，合同约定由出租人对外签订购货合同，后由承租人从供货单位提货，但合同订立后，租赁公司并未购置设备，而是将120万元扣除手续费2万元后将118万元以“租赁款”形式付给麦芽厂指定的某开发公司帐户，开发公司收款后，扣留了60万元，只付给麦芽厂58万元，麦芽厂收款后也未购置设备，租赁公司亦未对其款项支付进行监督。
2.既有租赁合同，又有购货合同
(1)出租人与承租人订立租赁合同后，出租人亦根据租赁合同之约定与供货人订立购货合同，实际上出租人与供货人的购货合同并未履行也不想履行，出租人直接将“设备款”付给承租人使用，到期承租人未能给付租金，出租人要求按租赁合同付租金等。笔者认为，双方本意是为了借款，订立租赁合同及购货合同只是形式，其真实目的是借款，按有关民法原理，应按双方真实意思表示认定为借款合同。但承租人与供货人恶意串通，租赁物并未到位而承租人向出租人出具租赁物到位依据的(亦称作租赁物件受领证)，不应按借款合同处理。
(2)出租人与承租人虽订立租赁合同，但合同中并未约定租赁物的具体事项，也未约定由谁向供货方购置租赁物，订立合同后，出租人直接将款项以“设备款”名义付给承租人使用，承租人用此款购置了设备，出租人后以具备两个合同特征为由要求按融资租赁合同认定。笔者认为，双方订立的租赁合同并无关于租赁物的具体条款约定，亦即融资租赁合同的主要条款缺乏，所以双方所订的合同不是融资租赁合同，应认定为借款合同。
3.名为回租，实为借款
所谓回租，是承租人将自己所有的设备等卖给出租人，同时与出租人订立一份融资租赁合同，再将该物件租回自行使用的租赁形式。这种方式在制造商资金困难而又需要使用其原有设