合同漏洞审查清单与填补?法
本期干货目录
1、浅谈合同漏洞的填补?法(?) (1)
2、关于合同审查之漏洞清单 (12)
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浅谈合同漏洞的填补方法 ( 一 )
内容提要
合同漏洞是指各合同关于某项应有订定?没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。合同漏洞产?的主要原因有三个??: ?是当事?对?必要内容没有表?; ?是当事?对?必要内容有表?，但没有达成?致，同意留在合同成?后继续商议; 三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德??效。本?主要根据《合同法》的第 60 条、 61 条、 62 条从五个??展开论述:?是诚实信?原则: 《合同法》第 60 条规定， “当事?应当按照约定全?履???的义务。当事?应当遵循诚实信?原则，根据合同的性质、?的和交易习惯履?通知、协助、保密等义务 ”。同时，在《合同法》第 125 条规定了诚实信?原则作为解释合同条款， 确定合同条款真实意思的指导规则之?; ?是当事?达成补充协议，当事?协商补充，这是意思?治原则的要求和体现，是对原合同的补充;三是按合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当时、当地或者某??业、某?类交易关系中，为?们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法，有?般的交易习惯、特定区域的交易习惯、 特殊?业的交易习惯、当事?之间?期从事某种交易所形成的习惯;四是依《合同法》第 62 条的规则，分为六项，明确规定了各种填补合同漏洞的规则，但当事?可以通过约定来排斥这些规定的适?; 五是合同解释原则，有?义解释?
法、?的解释?法、整体解释?法、习惯解释、诚实信?原则。在填补漏洞时，应当按照《合同法》规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，?不应打乱上述步骤和程序。关键词:合同漏洞原则任意性规则合同解释
合同漏洞是指合同关于某项应有订定?没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，?是合同的内容存在遗漏，即对?些合同的条款，在合同中并没有作出规定。?是合同中的约定不明确，或者约定前后?盾，例如合同中对履?地点、?式约定不明确。?般来说，合同漏洞是当事?在订?合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的?法，如果在缔约时已经知道?故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的?法，就不能认为合同漏洞。例如，当事?在买卖合同订?时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，?只是规定价格随?就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事?在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的?法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在?般不应影响合同的成?。 如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的?缺?导致合同不能成?。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成?的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进?填补了。只有在当事?对合同的?必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成?，可以依据合同的
性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从?填补合同的漏洞。合同是当事?通过合意对于其未来事务所作的安排，然?，由于当事?在订?合同时，不能 对未来发?的各种情况都作出充分的完全的预?，当事?即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得?分周全，所以在合同中出现某些漏洞， 甚?某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事?需要通过?定的?语表达合同的内容。但由于各??的原因， 缔约当事?对某个条款和?语也可能会产?不同的理解和 认识，从?发?争议。合同漏洞产?的主要原因有以下三个??: ?是当事?对?必要内容没有表?; ?是当事?对?必要内容有表?，但没有达成?致，同意留在合同成?后继续商议;三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德??效。
?期以来，对于合同条款本?的争议，?多通过?种简单的办法，即宣告该合同?效的?法来解决，这种?式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的?励交易的原 则。在合同存在漏洞的情况下，应当通过何种?法来填补漏洞 根据《合同法》 第 60 条规定，
“当事?应当按照约定全?履???的义务。当事?应当遵循诚实信?原则，根据合同的性 质、?的和交易习惯履?通知、 协助、 保密等义务 ”。《合同法》第 61条规定: “合同?效后， 当事?就质量、价款或者报酬、履?地点等内容没有约定或者约定不明确
的， 可以协议补充; 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定 ”。《合同法》第 62 条也规定了 填补合同漏洞的 6 项标准，称为 “补充合同的?般原则 ”。这个条?构成了合同解释的重要内容，应该说它们是合同解释的最基本规则。同时由于这些规则主要是?来填补合同漏洞，也可以称为漏洞填补的规则。本?主要根据《合同法》的第 60 条、 61 条、62 条从以下五个??展开论述:
?、诚实信?原则
《合同法》第 60 条主要是针对当事?在存在合同漏洞的情况下如何履?合同义务?确定的规则，这就是说，在出现合同漏洞的情况下，当事?难以直接根据合同的规定来履?义务，但由于合同对当事?义务的设定不明确或存在缺陷，此时当事?就应当依据诚实信?原则，根据合同的性质、?的和交易习惯履?通知、协助、保密等义务。例如，原告因建造两栋?楼急需?沙，遂于 1995 年 9 ? 10 ?与被告签定了?份合同，合同约定原告购买被告?沙30 ?，每吨价 300 元，合同订??个?后， ?沙价格开始上涨。1 个?后，市场价?从: 300 元/吨涨到 350 元/吨。被告经理李某?价格上涨，不愿如数供货，遂于 1995 年 10 ? 12 ?给原告的经办?张某去电话， 提出因货源紧张，要求变更货物数量，少供货，遭到原告拒绝。李某遂于次?安排两辆 130 货?，装载两??沙 (每?装载 2 吨)，送到原告处，并要求 以 130 ?为标准计算交货
数量。 原告要求以东?牌?卡?作为计算标准。双?为此发?争议。在本案中，被告显然不是按照?个诚实、守信的商?的标准来履?合同的。???，被告在订约之后，鉴于?沙价格已经上涨，曾要求原告减少供货量，当此要求被拒绝以后，被告便 以合同没有规定明确的计算标准为由，以 130 型?货?送货，实际上，被告的?的在于减少供货数量。另???，原告明知按照当地的交易习惯，当以?为计量单位时通常是指东?牌?卡?，?被告给他?送货时也主要以东?牌?卡?送货， 显然被告以 130 ?送货既可以达到少交货的?的，?不?于被原告抓到违约把柄。然?，被告的?为的确是与诚实信?原则 相背离的。因此，在本案中尽管当事?对交货数量的计量标准规定不明确，但当事?完全可以按照合同法第 60 条的规定，依据诚实信?原则考虑过去当事?双?交货的习惯来履?义 务。因此，诚实信?原则是《合同法》中的最?规则，也叫帝?规则。如果当事?不能依据《合同法》第 60 条的规定，按照诚实信?原则履?义务，则当事?可以提起诉讼，由法院 来考虑如何填补漏洞。
?、当事?达成补充协议
《合同法》第 61 条规定: “合同?效后，当事?就质量、价款或者报酬、履?地点等内容没 有约定或者约定不明确的，可以协议补充; ??”，按照合同?由原则，合同的内容应当由当事??由约定，在当事?就合同的条款规定不明确的情况下，由当事?继续通过协商达成的 补充协议，来填补合同的漏洞，这就充分体现了合同
?由原则。同时，通过当事?达成议来解决当事?之间的争议，也是最有效地填补漏洞的?式。
由当事?达成补充协议，需要考虑合同是否已经成?。合同成?的根本标志在于当事?意思表??致，即达成合意。这就是说，当事?作出了订约的意思表?，同时经过要约和承诺? 达成了合意。当然，合意的内容并不意味着对合同的每?项条款都必须达成?致意?。如果当事?就合同的主要条款达成合意，合同即可成?，其他的内容可以通过合同解释的办法? 以补充。什么是合同的主要条款呢？各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不?样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对?偿合同来说并不需要此类条款。因为所谓主要 条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成?的。为了准确认定合同的主要条款，需根据特定合同的性质?具体认定哪些条款属于合同的主要条款，?不能将《合同法》第 12 条所规定的 8 个条款都作为每个合同所必须具备的主要条款，否 则将会导致?量的合同不能成?并?效。如果合同因为?缺主要条款?根本没有成?，可以不必要求当事?再达成补充协议，?直接宣告合同不成?。因此，在填补漏洞时， 必须要正确判断合同是否成?，是否对当事?已经产?了约束?，?判断合同的成?实际上就是要判断当事?双?是否就合同的主要条款达成了合意，也就是说对主要条款双?已经经过了要约 和承诺过程?达成了合意，为此，在填补漏洞时，应当做到以下?点:第?，必须要判断当事?是否已经完成了要约和承诺过程，还是仍
然处于缔约阶段。例如，甲建筑公司向?、丙、丁?泥?各发出?份传真求购某种型号的?泥，说 “如有货，派?订货 ”。?在收到该传真后 即向甲发送该型号的?泥，甲拒绝收货，双?为此发?了争议，要解决此种纠纷， ?先需要 解释传真的内容和性质，确定该传真是构成要约还是要约邀请，这就是合同解释需要解决的问题; 第?，当事?是否就主要条款达成了合意，如果仅仅就次要条款达成了合意，并不能 认定合同成?; 第三，当事?虽然没有对主要条款达成?头或书?的协议，但当事?已经作出了实际的履?，那么能否从当事?的实际履??为确定当事?已经完成了合意，则需要作出解释;第四，当事?虽然没有就主要条款达成合意，但当事??愿接受合同的拘束，则需要从当事?的意思表?、交易的习惯等??考虑解释当事?所应当达成的主要条款，从?填补合同的漏洞。在确定合同确已成?、且?存在合问漏洞的情况下，可以要求当事?通过达成补充协议填补漏洞。由当事?达成的补充协议，可以是书?的，也可以是?头的，但补充协议必须针对合同的漏洞?达成，否则，仍然不能解决合同条款的争议。三、按合同有关条款或交易习惯来确定
《合同法》 第 6l 条规定:“??不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定 ”。按照有关合同的条款来履?， 是指根据合同的性质以及现有合同的条款来确定合同究竟需要 哪些条款，并在此基础上填补合同的漏洞。由于按合同的有关条款来确定合同内容，在实践中运?不多，本?对交易习惯着重论述。
所谓习惯，是指当事?所知悉或实践的?活和交易习惯。所谓交易习惯是指在当时、当地或者某??业、某?类交易关系中， 为?们所普遍采纳的、 且不违反公序良俗的习惯做法。 《合同法》第 61 条作了规定，同时第 125 条规定，解释合同应当依据交易习惯进?解释，这就确?了习惯解释的原则。我国合同法不仅在总则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准，?且在分则中?量的条?都涉及到根据交易习惯填补合同漏洞的问题。仅以买卖合同 (第 9 章 ) 为例，第 139、 141、 154 、 156 、 159 、 160 、 161 条当事?对标的物的交付期限、交付地 点、质量、包装?式、价款的数额、?付价款的地点、?付价款的时间没有约定或约定不明确的，可以根据交易习惯加以确定。由此表明我国《合同法》极为强调以交易习惯来填补合同漏洞，这可以说是我国合同法的??特点。交易习惯可以分为:第?，?般的交易习惯，即通?于全国的习惯;第?，特定区域的交易习惯即所谓地区习惯;第三， 特殊?业的交易习惯; 第四，当事?之间?期从事某种交易所形成的习惯。此处所讲的交易习惯，主要是指国内的交易习惯，它与国际惯例不能完全等同，?般来说，交易习惯具有如下特点:?先， 交易习惯具有时间性，也就是只能以合同发?纠纷时存在的习惯为依据，?不能以过去的或者是已经过时的习惯为依据。其次，交易习惯具有地域性。由于我国地域?阔，不同地?的 习惯是各不?样的，不能将某?地?的习惯套?到另?个地?去。再次，交易习惯具有?业 性和特定交易的特殊性。不同的?业也可能具有不同的习惯，甚?在特
定的交易中当事?所从事的交易也具有特殊性。例如从事买卖电器的交易习惯与从事买卖??的交易习惯是不?样的，当然，交易习惯也具有合法性。只有那些遵守法律和?政法规以及公序良俗的习惯才 能够?于合同的解释。
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关于合同审查之漏洞清单
漏洞?
合同与交易各?的内部管理规范不兼容，不能与公司内部的管理制度有效衔接。
常出现在滥?合同?本或照搬其他公司合同?本的情形?。
例如：
A公司照搬?业领先企业的合同?本，认为该?本由领先企业审核，所以不会出现漏洞。但领先企业在合同中体现的财务管理制度需要层层审批，并且与合同中的付款条款遥相呼应，但A公司仅?名财务?员，??的管理流程?法与领先企业的合同?本兼容。
漏洞?
签订了?效合同。
并不是所有已签订的合同都会具有法律效?，当满??定条件时，合同可能?效。
例如：
1、在建设?程领域，承包?未取得建筑施?单位资质或者超越资质等级的，或挂靠的，或违法分包的，或必须招标的未进?招投标，或中标?效的以及转包的，与发包?之前签订的合同是?效合同。
2、为了增强市场竞争?，企业通常会从竞争对?“挖”核??才，但企业所聘?的员?与原单位签订竞业禁?协议或者相关的保密协议的，如果企业明知此种情况仍予以聘?，则相关劳动合同是基于恶意串通形成，应认定?效。
3、A公司与B先?签订?份《居间协议》，A公司以民间借贷居间??份，每?按照借款?额的2.8%收取B先??额的财务顾问费?，甚?超过B先?出借款项所能获得的收益。因此，该《居间协议》是为规避法律?订?，违法收取?额借贷利息，名为居间，实为借贷，应为?效合同。
漏洞三
不了解法律法规，导致合同?法履?。
合同条款只有与法律法规相互兼容才能获得安全性保障。
例如：
租赁合同没有相关消防验收的约定，如果租赁房屋未通过消防验收，这样的合同?旦进?实际履?状态，承租?对未通过消防验收
的房屋实际使?，公安消防部?就有可能对承租?进?处罚，甚?对租赁场地进?限制，从?导致合同?法履?。
漏洞四
违约?条款不详细。
合同可以约定违约?，也可以不约定违约?。即使合同没有约定违约?，如果??违约并造成另??损失的，违约?也要对其造成的损失进?赔偿，这是法定赔偿责任。法定赔偿责任包括了违约所造成的实际损失+合同履?后可以获得的预期利益。
在法定赔偿责任之外，还有?个违约?赔偿责任，俗称“违约?”。这个违约?是独?于法定赔偿责任的。也就是说如果合同约定了违约?，违约?既要承担法定赔偿责任，?要承担违约?赔偿责任。
违约?在承担“法定赔偿责任+违约?赔偿”的叠加责任时，基于公平原则，规定违约?不超过损失的30%。概括?下，在有违约?条款的情况下，守约?最?能获得的损失赔偿是100%（法定赔偿责任)+30%(违约赔偿责任限额)。
漏洞五
合同中没有送达条款，导致维权成本?企。
送达条款是合同中的标准配置条款，但笔者发现在?部分合同中缺乏送达条款，即使在?些格式合同模板中也没有设置送达条款。这主要是因为企业没有合同管理意识以及不清楚企业?旦发动诉讼，送达将成为影响诉讼效率的关键步骤。
为了保证正义与效率之间的适当平衡，2016年9?12?，最?法发布《关于进?步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意?》进?步规范了诉讼法律?件约定送达的效?。
这为企业指明在交易合同中设置通知和送达条款的重要性。当然通知和送达条款不仅在遭遇诉讼时能够提?诉讼效率，在合同履?过程中也能保障交易顺利进?，尤其是：交易合同中??需要交付材料、负有通知义务、享有约定解除权的；合同履?过程中可能需要发送相关函件的：催款函、告知函、索赔函、解除函等。
漏洞六
企业“预开发票”，导致?法向付款?主张权利。
发票在法律上是付款?的?个重要凭证。当出现纠纷时，若?相反证据予以证明的情况下，法院?般会认定发票是付款的凭证。财务上现在的要求往往是，要收款?先交付发票，然后再付款，那么当收款?开出了发票后付款?因赖账、倒闭等原因没有付款的，有可能会因为合同对此没有清楚的约定或说明等原因，?导致收款?难
以向法院主张权利的?险发?。
所以如果付款?式要求预开发票，双?在签订合同时?定要将预开发票事宜约定清楚，写明先开发票再付款，另外建议还应该增加“预开的发票不作为付款凭证”的合同条款。
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 合同审查要点及其注意事项 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
本人总结审查合同工作中的常见问题和注意事项如下，和大家一同交流学 习。第一节、第二节简单引出合同审查目的和合同文本通用条款，第三节重点阐述合同的形式审查与实质审查。 第一节合同审查的目的 一、达到交易目的 二、有效保障当事人的权益 第二节合同文本通用条款 一、鉴丁条款 二、合同目的和范围 三、合同各方权利义务及保证履约条款 四、结算、支付条款 五、知识产权条款 六、保密条款 七、违约责任条款 八、不可抗力条款、免责条款 九、争议解决条款 十、法律适用条款 十一、合同期限条款 十二、合同的变更、解除条款 十三、通知送达条款 十四、合同附件条款 十五、生效条款 十六、合同文本条款 第三节合同的形式审查与实质审查要点
一、形式审查要点 1、形式及审批流程是否符合公司规定 常见问题： (1) 会签表基本信息填写不完整、不规范、不活楚、与合同内容不一致。 (2) 未按公司要求使用公司制定的范本。 (3) 缺乏立项审批、超标审批；合同内容超出所依据文件的内容范围。 (4) 合同相对方的选择方式不符合规定 (如：应当招投标的项目，没有进行 招投标)。 (5) 流程选择不符合权限分工的要求。 (6) 缺乏合法有效的授权委托书。 (提示：审查授权委托书，可尽量避免与无权代理、越权代理、无权处分的主体签订合同，避免可能导致的合同被变更、被撤销或无效的后果。) 2、报审资料完整性、一致性 常见问题： (1) 审查报审资料不完整，缺少合同附件、立项审批文件、招投标评审结果 文件、对方资质证明等。 (2) 合同的标的种类、数量与审批文件有偏差；中标单位与合同相对方主体 不一致等。 (3) 未按要求提供资料原件；合同相对方营业执照复印件未加盖公章等。 3、合同文本形式要文字准确；表述严谨；格式规范；前后逻辑一致。 常见问题： (1) 合同结构不完整(如缺少开头、正文、结尾)； (2) 合同各方当事人信息不正确(如当事人名称与营业执照上的名称不一 致；当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息缺漏等。 (3) 合同名称与内容不符(如：把租赁写成承包；把借款写成投资) 。
合同整改措施 篇一：关于合同管理存在问题及整改措施的汇报 关于合同管理存在问题及整改措施的汇报 XXX有限公司 （20XX年12月5日） 一、20XX年度合同管理情况 截止到11月底，XXX公司共签署100份合同，其中房屋租赁合同72份，财务金融类1份，工程建设类6份，中介服务类14份，信息化类3份，人事劳资类4份，正在执行的83份、执行完毕的17（其他）份，各类合同均经过法律顾问审核把关，合同审核把关率100%，迄今为止，公司未因合同的履行发生纠纷和诉讼事件。主要做了以下几方面的工作：一是加强制度的修订和完善，为规范合同管理工作，按照XX集团公司要求，结合XXX公司实际，修订了公司《合同管理办法》，提高了合同管理的工作效率，责任更明确，使公司合同管理工作更加规范。二是加强合同管理人员培训，参加了XXX集团公司组织的合同管理业务培训，不仅提高了合同管理人员的业务素质，同时亦促进了合同管理工作的规范性和安全性。三是合同管理的组织机构得到完善，在XXX部门设合同管理人员1名，负责拟订合同管理制度、合同编号、统计、备案管理等工作，确保合同管理工作的有效实施。四是加强落实XXX公司和XXX集团公司合同示范文本的使
用，确保合同签订零风险。五是对重大合同签订均征询 外聘律师的意见。公司各部门按照合同管理的规定履行其职责。 二、合同管理存在的主要问题 1、有个别合同文本存在签约日期空白情况。 2、合同编号未执行集团统一编号规则。 3、合同文本上未加盖合同编号。 4、有个别合同审批单上提出审核意见日期与合同文本上的签字日期不吻合。 5、房屋租赁合同审批表制作不规范，无分管领导审批意见。 三、问题原因分析 1、由于业务主办部门个别职工法律意识相对淡薄、责任心不强、工作严谨性不够，审查部门审查合同疏忽大意，造成合同未签署日期，从而导致合同瑕疵。 2、XXX公司在XX年XX月XX日以前，隶属XXX发展有限公司，定位为XXX业务办公室。《合同管理办法》也一直沿用XXX公司于20XX年制定的管理制度，自划归XX集团公司后，未及时按照XXX 集团公司合同管理的编号要求对合同进行编号。 3、由于XXX公司一直沿用原《合同管理办法》，原管理制度里面未硬性要求在合同文本首页注明合同编号，故合同文本首页未注明编号，但在合同审批单里有注明合同编号。 4、由于业务主办部门工作系统性和计划性不够强，造成时间紧张，使合同生效日期超前于相关合同审批签字日期,即审核审批日期滞后,
香港基本法解释制度的漏洞及填补 ——居港权案的再思考与刚果金案的新启示 曹旭东 2012-09-07 22:49:11 来源：《云南大学学报法学版》2012年第1期摘要:基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利用了这个漏洞。本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的，其司法权是完整的，但是其基本法解释权却并不完整。因此，“当事人”模式并不侵犯香港独立的司法权。当然新法律规则的确立需要时间和等待，在过渡时期需要政治方法的补充。 关键词:提请解释判断权；“主动释法”模式；“事后责任”模式；“当事人”模式；政治压力 一、基本法解释制度的构造 香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下： “本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。” 从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造： 1．在解释体制方面[1]，有以下几点：(1)人大常委会和香港特区法院均可行使基本法解释权。(2)不同的是，人大常委会的解释权是原始解释权和普遍解释权；香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。香港法院的解释权源自人大常委会的授权，这一点基本法第2条也可以印证，第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这也就是说，基本法解释权的权源是一元的，即只有人大常委会是解释权的所有者，香港法院的解释权并非固有的，不是解释权的所有者而是权力的行使者。(3)既然是授权解释，香港法院所作解释的效力必然低于人大常委会所作解释的效力。正如法条所说，“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”(4)另外，香港法院的解释权相较人大常委会的原始解释权是有限的，其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。人大常委会的
论合同漏洞的填补（上） 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2002-3-15 合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象[1]。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"[2]，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。当然，对必要的条款可以从严解释，也就是说该条款必须是依照合同的性质而直接决定合同的成立的条款，即如果缺少该条款，或者该条款约定不明确，则该合同将不能成立。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免发生争议。正如美国学者凯纳普所指出的"文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。"这就需要对合同进行解释[3]。更何况，在我国交易当事人仍然欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏，这就会发生合同解释方面的争议，因此需要确立合同解释方面的规则，来解决这个问题。 长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。从经济上看，此种做法是低效率的，不符合市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神。更何况简单地宣告合同无效也会造成财产的大量损失和浪费。根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的
关于合同风险评估、防范工作整改意见 一、合同管理方面 【问题合同原件散见于各个部门。 隐患合同原件易丢失，不利于合同部门对合同的整体管理。 建议合同原件应该由合同管理部门统一管理，除满足财务部门需要外，合同管理部门应保存完备的合同原件，其他部门需要备份合同，可以使用复印件。 【问题合同相关资料存放散乱，如合同主体资信调查资料、授权委托资料、设备材料领用资料、合同结算资料与合同文本存放散乱。 隐患合同资料易于丢失，不利于对整个合同的履约情况进行掌控。 建议将合同主体资信调查资料、授权委托资料、设备材料领用资料(特别指工程劳务承包公司的月领用汇总表)、合同结算资料(特别指工程劳务承包公司的月结算资料与最终结算资料)与合同原件存放在一起，除满足财务部门需要外，统一由合同管理部门备存。 【问题合同台账登记不全。 隐患不利于合同分类、履约管理，不利于项目领导掌控合同的履约情况。 建议将合同按工程劳务承包、材料、设备、临建、临时用地分类管理，建立合同台账，标明履约情况。具体表格可以参照集团公司豫工集法[]号附件合同签订、履约情况统计表》。 二、合同签订规范方面 【问题合同主体(合同前置的甲乙方)与合同签章主体(合同后置的甲乙方)不符。 隐患因合同主体不明，导致合同无效，败诉风险较大。 建议合同主体应以合同签章主体为准，严格一致，一字不差，更不能将合同主体的名字缩写。 【问题合同文本中表格有空项。 隐患存在合同相对方为了谋取不正当利益随意添加合同内容的风险，导致合同纠纷。 建议将合同文本中表格的空项抹去或添加文字，作到无空项。 【问题合同文本无页码。
隐患存在合同相对方为了谋取不正当利益整页更改合同内容的风险，导致合同纠纷。 建议在合同文本底端添加“第页共页”字样，并且有“甲方(法人代表或授权代理人)签字乙方甲方(法人代表或授权代理人)签字”字样。 三、合同履约方面 【问题与自然人或个体工商户签订工程劳务承包合同。 隐患自然人或个体工商户不能以工程劳务承包队伍这种组织的名义对外独立承担民事责任，所以与自然人或个体工商户签订的工程劳务承包合同属无效合同，法律不予保护。而在实际审判中，相关司法解释又保护工程法人(如我们集团公司)与自然人或个体工商户之间的事实劳务合同，即自然人或个体工商户组织的劳务队伍干多少工程，工程法人应支付多少工程款，这种工程劳务承包合同对有资质的工程法人极为不利。工程法人不但要对自然人或个体工商户所施工的工程质量负责，还要对其纠纷(其组织内部的人员伤亡赔付纠纷、与当地的经济纠纷)承担责任，因此工程法人与自然人或个体工商户签订的工程劳务承包合同风险极大，不可控制。其次，违背了集团公司豫工集法[]文的禁止性规定。 建议严禁与自然人、个体工商户以及非法人组织签订工程劳务承包合同。考虑到施工实际情况和各种错综复杂的社会关系，若不得已将工程劳务承包给自然人或个体工商户应让他们挂靠到有法人资格和相应施工资质的施工单位。 【问题合同相对方委托授权内容不明，授权委托书出现“我公司委托某某处理相关的一切事宜”。 隐患授权委托书授权权限不明，容易产生合同纠纷，合同履约风险较大。 建议授权委托书授权权限应清晰明了，如授权签订合同、施工现场管理、办理结算，办理领款，办理领用材料设备等。在合同履行中，一定清楚协作队伍现场负责人的代理权限，哪些事情是其能签字的，哪些事情是其不能签字的，要求他根据其代理权限签字。 【问题合同相对方委托代理人转委托。 隐患委托代理人转委托除非是紧急情况且为了委托人的利益，一般情况下，委托人对转委托形成的民事责任是不承担责任的，除非委托人事后追认。转委托很容易产生合同履约风险，且不可控制。 建议禁止出现转委托。 【问题材料设备领用单据上领用单位与合同相对方名字不符。 隐患容易出现被领用的材料设备无人认账，产生合同纠纷，败诉风险较大。 建议材料设备领用单据上领用单位一定要与合同相对方的名字严格一致，一字不差，更
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论合同法上的任意性规范(一) 王轶中国人民大学法学院教授 关键词: 任意性规范/类型区分/识别/适用/缺陷 内容提要: 本文论述了合同法任意性规范的类型区分、任意性规范的识别、任意性规范的适用、现行合同法中任意性规范的缺陷 一、任意性规范的类型区分 合同法作为民法的重要组成部分,是通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织市场交易秩序的功能。在合同法所协调的各种类型的利益关系中,合同当事人之间的利益关系无疑处于核心地位。对合同当事人之间利益关系的调整,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同当事人之间的利益关系进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。 (1)合同法上的任意性规范,即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。为贯彻合同自由原则,任意性规范在《中华人民共和国
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范。(2) 任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范,又称补充性规范,是在当事人未就相关事项作出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。补充性的任意性规范,仅在当事人对其私人事务未作安排时,发挥替代性安排的职能。如《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。可见,补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。所谓解释性的任意性规范,是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。如《合同法》第62条第1项规定,合同当事人就质量要求约定不明确,依据《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(3)可见,两种
典型知识产权合同条款的审查技巧 文刘进然 知识产权合同是指主要标的为知识产权的产生、许可及转让的合同。典型而常见的知识产权合同可以分为为技术类、著作权类和商标类等。技术类主要包括合作开发合同、委托开发合同、技术许可合同和技术转让合同。著作权类主要包括合作创作合同、委托创作合同、授权许可合同和著作权转让合同。商标类主要包括商标许可和转让合同。 知识产权合同审查过程与普通的合同审查并无实质性区别，但鉴于知识产权具有区域性、法定时间性、无形性、可复制性和可分割性等特点，知识产权合同审查过程中应根据上述特点有针对性的审查和修改，以下将以知识产权合同中典型条款为例介绍知识产权合同审查的重点和修 改技巧。 （一）权利归属条款 权利归属条款在所有可能产生新知识产权的合同中都应当予以约定，比如合作开发合同、委托开发合同、知识产权许可合同、劳动合同、合作创作合同和委托创作合同等。因为知识产权的无形性特点，且多数知识产权如专利权、商标权、布图设计权、植物新品种权等均是以申请或登记作为成立要件，或者以登记后权利行使的更为方便（比如著作权），
所以如果对此约定不明，则新产生的知识产权的权属可能会产生争议从而引发合同风险。 典型的权利归属条款应约定权利归属、申请权利、使用权利、利益分配和权利转让等内容。 权利归属主要约定知识产权的归属原则，归属原则尤其要根据当事人的交易目的来约定，例如，某委托人和受托人签署《委托创作商标标识合同》，根据《著作权法》第17条规定的归属原则，如果合同未约定权利归属，则著作权属于受委托人，但如果著作权属于委托人，则受托人难以达到将委托创作的商标标识申请为商标的交易目的，因此，应当在合同中约定著作权属于委托人，或者约定著作权属于受托人，受托人应免费且无限制的许可委托人将该标识作为商标申请并使用的权利。 申请权利主要约定由谁进行知识产权的申请权或登记权。通常，对于共同享有的知识产权，就需要进一步约定由谁进行申请或登记，并相应的约定申请费及维护费的承担。还应约定申请前披露程序，比如申请前披露程序，当约定任意一方单独申请时，应当向其余方披露，以避免任意一方将共有知识产权申请为单方所有的情况或将技术秘密披露的情况发生，一方声明放弃申请权时，其余方可以单独申请，但放弃一方有专
篇一：采购部合同管理自查整改报告2012 采购部合同管理自查整改报告 2012-3-19 一、部门经济合同管理制度建设和合同签订及履行情况。制度建设 现时酒店并无明文的合同管理制度，而只有合同审批流程和管理程序。 合同签订 根据审批后的采购申请书内容，经办采购员草拟出内容详细、条目清晰的合同后，填写好《合同咨询意见表》，经采购经理签发后转交使用部门、财务部及总经理（如属10万元以上合同需增加内稽组和集团外派财务总监）、酒店纪检监察室咨询意见。待合同补充完善后正式签约。正本合同一般为一式四份，全部由酒店总经理签名并盖酒店合同章方为生效。生效后的合同供应商存正本两份，采购部及财务部各存正本一份，使用部门存复印件一份。生效合同由部门秘书整理存档。 履行情况 部门主办的合同基本能按照合同条款执行，并在合同列明的时间内进行货款结算。 二、部门自查中存在的问题。普遍问题 采购部主办的合同类型主要包括货物采购类、服务类、工程类、食品供货协议类和oem合同（主要为月饼代加工）。 而在自查过程中，尤其是填写《合同履行情况统计表》的过程中，由于原采购部主办的合同统一以采购部的英文首字母“p”加上四位阿拉伯数字（如：p1234），按签订日期顺序编排，从编码上不能即时反映出某一合同的属性。 “2011年圣诞礼篮供货协议”（p4622），在供货商未完整提供有效证照时就签订协议， 而该供应商并无结算收款的能力，到目前为止仍未能提供正式的发票导致结算工作未完成。 三、部门整改措施和整改成效。 1. 根据《花园酒店开展经济合同专项检查的工作方案》精神，对我部的百货、工程和 维保合同的编码进行修正；并且将没有金额的食品供货合同（协议）也纳入进行编码管理。重新编码以后，合同编码更改为： pe0001（工程类合同） pg0001（百货类合同） pf0001（食品类合同） pm0001（年度维修保养类合同） 2. 应对供应商的资质审查更为严谨，在采购项目报价之前应确保供应商的证照有效并 具备应有的财务结算能力。 整改成效 合同编码重新制定以后，这样更直观地反映合同的属性类别，日后合同存档管理以及电 关于合同管理存在问题及整改措施的汇报 xxx有限公司 （2012年12月5日） 一、2012年度合同管理情况 截止到11月底，xxx公司共签署100份合同，其中房屋租赁合同72份，财务金融类1份，工程建设类6份，中介服务类14份，信息化类3份，人事劳资类4份，正在执行的83份、执行完毕的17（其他）份，各类合同均经过法律顾问审核把关，合同审核把关率100%，迄今为止，公司未因合同的履行发生纠纷和诉讼事件。主要做了以下几方面的工作：一是加强制度的修订和完善，为规范合同管理工作，按照xx集团公司要求，结合xxx公司实际，修订了公司《合同管理办法》，提高了合同管理的工作效率，责任更明确，使公司合同管理工作更加
关于合同欠缺条款的处理 崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2002-1-3 合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。 合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。 合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。 不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。 采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此其一。其二，该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得用作补充欠缺的条款。其三，该交易习惯必须为双方当事人所共知，仅为一方当事人所知晓时，不得用作补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事人所共知时，优先于任意性规范。其四，该交易习惯必须未被双方当事人明示排斥。 按照《合同法》的规定，采用上述方法仍不能补充欠缺的条款时，适用合同法分则中的具体规定。若无此规定或适用此类规定结果不适当时，则适用第62条的规定加以填补：一、欠缺质量条款的，按照国家标准、行业标准加以补充；无此标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准予以填补。二、欠缺价款或者报酬条款的，按照订立合同时履行地的市场价格加以补充；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定予以填补。三、欠缺履行地点条款，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地点；交付不动产的，不动产所在
合同审核的十大要点 1务必搞清楚你代表谁 大家别觉得好笑，很多年轻律师或法务常常忽略这一点，上来也不问就一气修改，也不知道是代表谁在说话，改着改着就迷糊了。 在审阅合同前，务必搞清楚合同主体是谁，这是审阅合同的逻辑起点，也是基本的法律意识。代表不同的主体（比如代表甲方还是乙方），意味着代表不同的利益和立场。 2务必搞清楚合同的商业逻辑 合同是什么，站在老板的角度，合同就是利益，就是钱；站在律师或者法务的角度，合同是用法律的语言对商业安排进行更为逻辑和规范的表述。每一类合同代表着不同的商业逻辑，也就有着不同的权利义务条款。 比如，投资协议是叙述投资人之间以及与被投资企业之间的权利义务关系，这样的一个定位，可以极大的让审核者去把握这类合同应当具有什么样的核心条款，如投资的金额、投资人的权益占比、投资的前提条件、投资的承诺与保证、投资人的优先权等条款几乎必不可少。 如果是章程呢，虽然也是投资人之间签署，但是它更倾向于投资人之间对于公司内部治理等内部运营关系的安排，因此会
有不同的条款安排。 了解了合同的商业逻辑，剩下的就是根据各方谈判的情况，用法律的语言和方式进行逐一呈现和表述，就不会出边。 3务必搞清楚合同的具体商业背景 如果弄清合同的商业逻辑更多关于合同条款的完整性，那么弄清合同的具体商业背景则是为了更好的根据每一份合同的特殊商业背景和谈判的情况来调整合同，使之更符合各方的商业诉求。 每一份合同都有自己特殊的商业背景。比如，什么样的客户，什么样的参与方，什么样的负责人，什么样的商业安排，他们是怎么谈的，在哪些要点上达成了一致等等。 我要说的是，客户邮件上所展现的信息永远会比实际发生的情况缺失很多重要信息。因此，既要认真看客户发来的邮件，也不能完全只依赖邮件闷头干活。当感觉对背景不了解或不清晰时，务必与客户进行沟通。了解商业背景，非常有助于审核者对整个项目的把握和了解，有助于增强对合同的感性认识和商业感觉，从而有助于合同审核。 4务必弄清楚合同架构 审阅合同的最常见问题之一，是“只见树木，不见森林”，容易迷失在条款的汪洋大海中，前后脱节，条款重复，甚至条款
竭诚为您提供优质文档/双击可除 合同评审整改报告 篇一：鉴定评审整改报告模版 气瓶（罐车）充装许可鉴 定评审整改报告 申请机构：蒲城县环城燃气有限公司申请级别：申请类别：首次评审机构：陕西省特种设备协会 目录 关于＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊公司＊＊＊许可 鉴定评审的整改报告 陕西省特种设备协会： 协会派出的评审组于＊＊＊＊年＊＊月＊＊日至＊＊ 月＊＊日对我单位进行了现场鉴定评审。 现场鉴定评审结束后，我厂／公司于年月日针对《特种设备鉴定评审工作备忘录》（以下简称“备忘录”）提出的问题召开了会议，将问题分解落实到人头，逐项逐条进行整改，现将具体整改情况报告如下；一、存在问题与整改情况问题1
（简要且准确地描述整改情况） 附----见证材料（附件1） 问题2 （简要且准确地描述整改情况） 附----见证材料（附件2） 问题3 （简要且准确地描述整改情况） 附----见证材料（附件3） 问题4 （简要且准确地描述整改情况） 附----见证材料（附件4） 问题5 （简要且准确地描述整改情况） 附----见证材料（附件5） 二、其他说明：1、2、 我单位己按贵协会下达的《特种设备鉴定评审工作备忘录》的全部内容完成了整改工作，并保证提交的整改报告资料真实可靠。 企业法人签字： ＊＊＊／公司（盖章） 年月日 关于编制《鉴定评审的整改报告》
的编制说明 l、总体要求 1.1所有申请单位提交的整改报告必须按照协会提供的格式编制。1.2整改资料的装订必须按照：《鉴定评审的整改报告》、封面、 目录、《特种设备鉴定评审不符合项目通知书》（鉴定评审备忘录复印件）、《关于--------公司鉴定评审整改报告>正文、附件1、附件2??的顺序。1.3《鉴定评审的整改报告>封面、目录、正文必须是计算机打印。1.4所有附件材料全部用A4纸打印或复印。1.5整改见证材料一式一份。2、《鉴定评审整改报告》封面的填写 2.1申请单位名称；申请单位公章；与申请书填写的应一致。2.2申请级别；填写评审组现场确认的级别。 2.3申请(:合同评审整改报告)类别：首次评审／增项评审／换证评审／升级评审。2.4评审机构：陕西省特种设备协会。3《鉴定评审整改报告》目录的填写 3.1“目录”按陕西省特种设备协会提供的格式，如实填写，并注明每个附件页数。 4《鉴定评审的整改报告》正文 4.1正文部分的中前半部分，按陕西省特种设备协会提供的格式，进行替换即可。 4.2“存在问题与整改情况”的填写。
关于合同欠缺条款的处理 合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。 合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。 合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。 不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。 二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。 采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此
施工总承包合同条款审查技巧 施工总承包合同的纠纷来源于合同条款，合同条款的约定需要准确、清晰的描述，合同条款的约定需要尽可能覆盖所有履行过程中的问题。本文通过以房地产开发公司的角度，总结部分易引起纠纷的合同条款，供甲乙双方参考，并在今后的工作中加强合同评审的力度、重视性和严肃性，提高合同条款精度。 施工总承包合同是施工结算的最终依据，也是工程纠纷的源头，合同不规范或者合同文字性描述的含义存在分歧都是导致合同履行过程中的纠纷的原因。另外，中国文字的一字多义性，甚至语气不同表达意思就截然不同的性质，使我们在合同订立过程中应该从不同方面推敲合同的每一句话、每一个条款，才能有效控制纠纷的风险。这一点，从某些项目业主对合同要求也能从侧面感觉到他们对此的深刻体会，也就是通常他们要求合同越厚越好的道理。同样对于我们的施工单位更为重要。虽然从法律角度，甲乙双方是平等的，但是在实际上乙方往往处于不利的角色，如果合同存在分歧，乙方受损失的几率要大得多。此外，合同风险往往来源于合同的约定，合同的约定的疏忽往往来源于我们在订立合同的时候的疏忽大意及碍于面子的妥协，也包含部分懒惰心理以及对合同评审的不重视性和不严肃性。实际上，甲乙双方都希望能够把施工过程中可能存在的问题的处理方式都约定好，避免将来的纠纷，它是一把双刃剑，很难预测对哪一方的伤害。 在此，我仅以房地产开发公司的角度，在定额取费结算前提下总结了部分条款，以供大家参考，使我们有所启示。 一、措施费方面 1、合同条款必须明确甲方分包项目队伍水电费问题等费用的计取方式，以及甲方的四通一平的标准。
2、现场监理、甲方办公区以及分包单位的临设办公费用及地点的提供和费用计取方式。 3、措施费的规定：马蹬筋的分布及形式，模板支设方式、塔吊、脚手架等措施费的计取必须依据相应经甲方认可的措施方案，且方案与实际发生一致，此方案才生效。避免施工方上报一套，实际操作另一套，给甲方造成的不合理成本。或者建议根据投标方案一次性包死，施工过程中无论何种原因造成的措施费的增减均不得调整。总之，此类费用最好落实到能精确计算的地步。 4、明确由于为避免不可抗力所采取的预防措施的提前发生费用的计取。 5、明确甲方分包项目的成品保护措施及费用计取方式。 二、配合费方面 1、合同条款应规定总包方不得再收取甲方分包项目分包方的不合理费用及违约责任。原因为施工中由业主方分包的项目，通常都是甲方在招标完后确定的，并给予总包方一定的总包管理配合费。但是在总包管理中若总包方恶意再收取分包方费用时，由于分包方的合同价款为竞争价，因此会造成分包方偷工减料，降低质量。 2、合同条款必须明确总包配合管理费的内容。应在招投标时施工单位列明项目及费用。 3、关于电梯等大型项目的配合费的计算问题和所包含的服务内容，以及对外政府部门上缴的保险、招标交易费等的问题的由谁承担的问题。 三、材料调差方面 1、明确信息价的最终调差依据。是以投标时季度信息价为结算依据还是以施工过程中加权季度信息价为结算依据。以及由于双方原因造成工期拖延时该调
合同审查要点 合同签订要点--整体 一、体例的适用性(逻辑性) 1、体系 合同采取先有“章”，后有“条”，“条”下面是“款”，“款”下面是“项”，有的合同只有“条”、“款”、“项”，有的合同按“一、二、三?? ”顺序排列。 2、逻辑 合同的内容逻辑严谨、前后一致，不得相互矛盾，主合同与从合同不得矛盾，附件不得与主合同相抵触等，是以主合同为准还是以附件为准呢，必须清楚约定。 二、结构的合理性 合同通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。 1、首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等; 2、内容一般包括签订合同的依据和目的(常见的鉴于条款)、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议(常见的取代条款)、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等; 3、结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。 三、可操作性 1、对合同各方权利的规定过于抽象;
2、对合同各方的义务规定不明确、不具体; 3、虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清; 4、虽规定了损失赔偿但却没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。 实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，尤其如建设工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同，切实地贯彻可操作性原则，尤显重要。 四、平衡性 所谓合同的平衡性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，要么得不到签署，要么变成“显示公平”。 五、有效性 1、合同主体是否适格， 2、合同目的是否正当， 3、合同内容、合同形式及程序是否合法。 合同签订要点—具体 1、合同的内容是否合法 一是合同主体是否适格， 二是合同目的是否正当， 三是合同内容、合同形式及程序是否合法。 只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同的有效性就能得到保障。(如:有是否存在损害社会公共利益或以欺诈、胁迫手段订立合同的情形;是否存在重大误解或显失公平、合同的主体资格、生效要件、付款方式、售后服务、保密事
《合同法》考前辅导材料 2016.06 第一部分试卷介绍 一、考试题型 （一）客观题 1、单项选择题（30个小题，每小题1分，共30分） 2、多项选择题（10个小题，每小题2分，共20分） （二）主观题 1、简述题（3个小题，每小题8分，共24分） 2、案例分析题（1题，共14分） 3、论述题（1题，共12分） 二、考试形式：开卷 三、复习要领：由于是开卷考试，涉及范围广泛，不能只看重点；建议一定要通读教材，精 读重点法条，只有在充分理解各章节的主要内容的基础上，才能够迅速在教材或法律条文中找出所需回答问题的答案。 第二部分各章重要知识点串讲及例题解析 第一章合同与合同法概述 重点掌握：合同的种类、合同关系、合同法的概念和特征 例题解析： 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，属于（）。 A.合同自由原则 B.诚实信用原则 C.鼓励交易原则 D.合法原则 参考答案A 第二章合同的成立 重点掌握：要约规则、承诺规则、合同成立的时间和地点 例题解析： 下列有关承诺的说法不正确的是（）。 A .承诺的内容必须与要约一致 B .承诺必须在要约的有效期内到达要约人 C ?承诺生效以后合同成立 D ?承诺方式必须符合要约的要求 参考答案B 第三章合同的内容和形式 重点掌握：免责条款、格式条款、合同的形式
例题解析： 顾客将货币投入自动售货机内，取得售货机吐出的商品，这种买卖合同的形式是（）。 A. 口头形式 B.推定形式 C.书面形式 D.数据电文形式 参考答案B 第四章合同的效力 重点掌握：附条件和附期限的合同、效力待定合同、可撤销合同、无效合同的种类 例题解析： 根据我国合同法的规定，下列合同中确定地属于无效的有（）。 A.一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同 B.恶意串通，为损害国家、集体或者第三人的利益而订立的合同 C.以合法形式掩盖非法目的的合同 D.损害社会公共利益的合同 E?因重大误解订立的合同 参考答案BCD 第五章合同的履行 重点掌握：不安抗辩权、同时履行抗辩权的概念、构成要件和法律效果 例题解析： 合同当事人互负债务，先后履行顺序已有约定，后履行义务的当事人可在先履行的当事人未履行之前或履行有瑕疵时，拒绝对方的履行请求，《合同法》称此为（）。 A.先履行抗辩权 B.同时履行抗辩权 C.不安抗辩权 D.先诉抗辩权 参考答案A 第六章合同的保全 重点掌握：代位权和撤销权的概念、构成要件和法律效果例题解析： 在债务人下列行为中，债权人可行使撤销权的是（）。 A.债务人放弃继承权 B.债务人将其汽车无偿转让给其弟弟 C.债务人拒绝接受赠予 D.债务人将其手表丢弃 参考答案B 第七章合同的变更和转让 重点掌握：合同变更和合同转让的概念和特点合同权利的转让合同义务的转移 例题解析： 下列不属于合同内容变更的是（）。 A.甲公司将其对乙公司的债权转让给丙公司 B.丁公司与戊公司协商变更合同的履行地点
合同审查技巧大全(必读)
合同审查要点关键 一、询问之前该类合同或类似合同存在过的争议、现在可能或会存在在的争议和风险、将来可能或会存在的争议和风险； 二、提供审查要点、工作目标、背景情况； 三、内在问题的审查： 1、对主体合格性的审查 ⑴对于营业执照（实际中更重要的是对企业代码证的审查）的审查，应注意根据其原件判断相对人的经营期限、经营范围、是否年检等信息，以判定其身份是否符合工商法规的规定； ⑵对于资质等级的判断，应审查其相关的资质证书，以确定其是否合法、有效及是否在合法的范围之内从事经营活动； ⑶对于某些特定交易内容，应审查其是否符合相关的生产许可或经营许可等相关许可制度，以确定合同是否存在效力问题； ⑷对于涉及从业人员专业资格的交易，应结合委托人的需要或合同履行的需要，审查履行合同过程中所需的特定人员是否具备相应的专业资格。 注：1、对法人的资格审查。对法人资格审查主要从以下几方面进行：审查（1）是否依法成立；（2）有没有必要的财产或经费；（3）是否有自己的名称、组织结构和场所；（4）是否能独立承担民事责任。判断一个经济组
织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。 2、对非法人单位的资格审查。非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。 3 、对外方当事人的资格审查。对方当事人如果是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查更应该慎重，应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项：（1）该企业或组织是否合法存在，（2）法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地；（3）企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。 4、对自然人个人的资格审查。对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。 5、对保证人的资格审查。合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力；其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力；最后，保证人还必须符合以下规定：一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得