合同漏洞审查清单与填补⽅法

本期干货目录

1、浅谈合同漏洞的填补⽅法(⼀) (1)

2、关于合同审查之漏洞清单 (12)

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浅谈合同漏洞的填补方法 ( 一 )

内容提要

合同漏洞是指各合同关于某项应有订定⽽没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。合同漏洞产⽣的主要原因有三个⽅⾯: ⼀是当事⼈对⾮必要内容没有表⽰; ⼆是当事⼈对⾮必要内容有表⽰，但没有达成⼀致，同意留在合同成⽴后继续商议; 三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德⽽⽆效。本⽂主要根据《合同法》的第 60 条、 61 条、 62 条从五个⽅⾯展开论述:⼀是诚实信⽤原则: 《合同法》第 60 条规定， “当事⼈应当按照约定全⾯履⾏⾃⼰的义务。当事⼈应当遵循诚实信⽤原则，根据合同的性质、⺫的和交易习惯履⾏通知、协助、保密等义务 ”。同时，在《合同法》第 125 条规定了诚实信⽤原则作为解释合同条款， 确定合同条款真实意思的指导规则之⼀; ⼆是当事⼈达成补充协议，当事⼈协商补充，这是意思⾃治原则的要求和体现，是对原合同的补充;三是按合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当时、当地或者某⼀⾏业、某⼀类交易关系中，为⼈们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法，有⼀般的交易习惯、特定区域的交易习惯、 特殊⾏业的交易习惯、当事⼈之间⻓期从事某种交易所形成的习惯;四是依《合同法》第 62 条的规则，分为六项，明确规定了各种填补合同漏洞的规则，但当事⼈可以通过约定来排斥这些规定的适⽤; 五是合同解释原则，有⽂义解释⽅

法、⺫的解释⽅法、整体解释⽅法、习惯解释、诚实信⽤原则。在填补漏洞时，应当按照《合同法》规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，⽽不应打乱上述步骤和程序。关键词:合同漏洞原则任意性规则合同解释

合同漏洞是指合同关于某项应有订定⽽没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，⼀是合同的内容存在遗漏，即对⼀些合同的条款，在合同中并没有作出规定。⼆是合同中的约定不明确，或者约定前后⽭盾，例如合同中对履⾏地点、⽅式约定不明确。⼀般来说，合同漏洞是当事⼈在订⽴合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的⽅法，如果在缔约时已经知道⽽故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的⽅法，就不能认为合同漏洞。例如，当事⼈在买卖合同订⽴时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，⽽只是规定价格随⾏就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事⼈在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的⽅法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在⼀般不应影响合同的成⽴。 如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的⽋缺⽽导致合同不能成⽴。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成⽴的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进⾏填补了。只有在当事⼈对合同的⾮必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成⽴，可以依据合同的

性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从⽽填补合同的漏洞。合同是当事⼈通过合意对于其未来事务所作的安排，然⽽，由于当事⼈在订⽴合同时，不能 对未来发⽣的各种情况都作出充分的完全的预⻅，当事⼈即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得⼗分周全，所以在合同中出现某些漏洞， 甚⾄某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事⼈需要通过⼀定的⽤语表达合同的内容。但由于各⽅⾯的原因， 缔约当事⼈对某个条款和⽤语也可能会产⽣不同的理解和 认识，从⽽发⽣争议。合同漏洞产⽣的主要原因有以下三个⽅⾯: ⼀是当事⼈对⾮必要内容没有表⽰; ⼆是当事⼈对⾮必要内容有表⽰，但没有达成⼀致，同意留在合同成⽴后继续商议;三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德⽽⽆效。

⻓期以来，对于合同条款本⾝的争议，⼤多通过⼀种简单的办法，即宣告该合同⽆效的⽅法来解决，这种⽅式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的⿎励交易的原 则。在合同存在漏洞的情况下，应当通过何种⽅法来填补漏洞 根据《合同法》 第 60 条规定，

“当事⼈应当按照约定全⾯履⾏⾃⼰的义务。当事⼈应当遵循诚实信⽤原则，根据合同的性 质、⺫的和交易习惯履⾏通知、 协助、 保密等义务 ”。《合同法》第 61条规定: “合同⽣效后， 当事⼈就质量、价款或者报酬、履⾏地点等内容没有约定或者约定不明确

的， 可以协议补充; 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定 ”。《合同法》第 62 条也规定了 填补合同漏洞的 6 项标准，称为 “补充合同的⼀般原则 ”。这个条⽂构成了合同解释的重要内容，应该说它们是合同解释的最基本规则。同时由于这些规则主要是⽤来填补合同漏洞，也可以称为漏洞填补的规则。本⽂主要根据《合同法》的第 60 条、 61 条、62 条从以下五个⽅⾯展开论述:

⼀、诚实信⽤原则

《合同法》第 60 条主要是针对当事⼈在存在合同漏洞的情况下如何履⾏合同义务⽽确定的规则，这就是说，在出现合同漏洞的情况下，当事⼈难以直接根据合同的规定来履⾏义务，但由于合同对当事⼊义务的设定不明确或存在缺陷，此时当事⼈就应当依据诚实信⽤原则，根据合同的性质、⺫的和交易习惯履⾏通知、协助、保密等义务。例如，原告因建造两栋⼤楼急需⻩沙，遂于 1995 年 9 ⽉ 10 ⽇与被告签定了⼀份合同，合同约定原告购买被告⻩沙30 ⻋，每吨价 300 元，合同订⽴⼀个⽉后， ⻩沙价格开始上涨。1 个⽉后，市场价⼰从: 300 元/吨涨到 350 元/吨。被告经理李某⻅价格上涨，不愿如数供货，遂于 1995 年 10 ⽉ 12 ⽇给原告的经办⼈张某去电话， 提出因货源紧张，要求变更货物数量，少供货，遭到原告拒绝。李某遂于次⽇安排两辆 130 货⻋，装载两⻋⻩沙 (每⻋装载 2 吨)，送到原告处，并要求 以 130 ⻋为标准计算交货