社会管理zhigong falv tiandi-279-职工法律天地 2017 年第 4 期论侵权责任法中的安全保障义务陈奕帆 陈洪杰（200234 上海师范大学 上海）摘　要：随着社会生活的发展，涉及到安全保障义务的侵权案件越来越多，如何在最大程度上保护受害人的利益，如何通过学理依据确立安全保障义务人的承担责任的归责原则，已经成为当今立法和实践所关注的热点。

在侵权案件中，安全保障义务的具体构成要件也是本文讨论的对象。

关键词：过错归责原则；安全保障义务；第三人侵权一、安全保障义务的学理依据（一）获利报偿理论获利报偿理论即谁享有利益谁就应该承担风险，收益与风险相一致，那些因为危险获得利益的人便负有保障安全的义务。

法国学者在此理论基础上通过解释民法典第1384条“对管理下的物体所致损害的责任”，提出了一种公平学说。

该说认为，一个对从他支配下的某物或某项活动中获得利益的人，应当对在这个过程中受害人所获的损害负有责任，而原因是他从这项活动中收益。

这符合社会的公平观念。

①根据这一学说，安全保障义务人一般都以从该社会活动中谋利为目的，不管这种收益是有形的还是无形的，是明示的还是默示的，按照收益与风险相一致的原则，从中获得收益的人对于损害的发生应当有预见义务，且对于受害人安全有保障义务，因此，侵权法上的安全保障义务是有经济学上依据的。

（二）危险责任理论危险责任理论包括危险控制与危险分担二个部分。

以消费者与经营者的关系为例：首先，相对于消费者来说，经营者在服务设施、设备性能、管理服务以及法律法规方面，具有更加强大的力量和专业知识能力，他们比消费者更能预见到可能发生的危险或损害，从而采取措施控制损害后果。

在属于不作为责任原始形态的对他人侵权责任的领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制能力。

②这就是危险控制理论，即谁能够控制、减少危险，谁相应地承担受害人损害的责任。

这种理论的好处时，它符合民法上的公平正义原则。

原因在于当消费者通过支付进行消费时，此时连带转移的是将消费带来的责任和义务一并转移给提供者。

危险责任理论为侵权法上的安全保障义务提供了理论依据，安全保障义务人此时就相当于消费的提供者。

消费者通过金钱消费将风险与安全保障义务转移了一部分给消费提供者，因为他们相对于一般人而言具有更加强大的控制能力与专业能力，在发生安全问题时知道如何更好地处置风险，这也符合经济学上的“帕累托”最优效应。

再加上对整个社会秩序维护的需要，让安全保障义务人对发生的危险承担一定的责任是有说服力的。

（三）节省社会总成本理论从经济学的角度讲，如果一个损失可能发生，那么由谁避免该损失的发生的成本最低就由谁来承担责任。

安全保障义务人对于危险源是最近的，也是最有控制能力的一方，课以行为人安全保障义务可以节约社会成本，同时，也可以督促安全保障义务人尽到审慎义务，从而从最大层面上减少风险的发生，避免危险的进一步扩大，这不仅节约了社会成本，而且更有效地防范了危险的发生。

举个例子来讲，游客去一个地方旅行，他如果事先知道这个地方的安全系数很高，就会减少为了保障安全所付出的成本，否则，很可能出于自身安全需要而增加安全设备从而提高社会成本。

③二、安全保障义务的归责原则（一）国外归责原则的适用1.大陆法系国家在德国，违反交往安全义务的责任仍然属于过错责任的范围，只要义务人不存在过错，责任就不能成立。

德国法上采用“替代责任”的说法，即只有在对他人行为具有控制职责的情况下，才可能对他人造成的损害承担责任。

在德国法上，一般归责原则表述为《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条。

④替代责任的类型被认为是侵权法一般规则的缓和。

这些一般规则的基本假定是每个人为自己的不法和过错行为对受保护的特定利益造成的损害或以特定方式造成的损害承担责任。

对他人的行为承担责任只是一个例外，并且需要一个正当理由。

各种不同的替代责任都是基于非常统一的观念即必须存在控制他人的职责。

许多情形适用推定过错的概念，例如基于商业或者专业目的的动物管理人⑤、基于任何目的依合同履行监管职能的动物占有人⑥、为防止构筑物或建筑物倒塌的不动产的现在的和以前的占有人等等⑦。

在实际案例中，德国法院往往根据证据讲侵权行为的过错和因果关系方面采取举证责任倒置的方式，从而将过错责任严格化。

⑧2.英美法系国家英美法系国家适用严格责任的原则。

按照《元照英美法词典》解释，严格责任（strictliability）指“侵权法中关于责任标准的一个术语，指一种比没有尽到合理注意义务而承担一般严格责任更加严格的责任标准”，但又非绝对责任。

严格责任的标准由制定法规定，无论当事人尽到怎样的注意或采取任何的预防措施，只要损害发生，则其必然承担责任，对严格责任的抗辩非常有限，且不能以尽到合理的注意义务为抗辩事由。

《美国侵权法重述》专门规定了严格责任，并将其作为与故意侵权和过失侵权相对应的一类侵权责任。

《美国侵权法重述》（第二次）第519条规定：对严格责任的描述是：（1）从事异常危险活动的人，虽然尽最大的谨慎防止损害发生，但对他人人身、土地或动产引起的损害应承担责任；（2）严格责任只限于那种具有使活动产生异常危险的可能性的损害。

（二）国内归责原则之争目前国内学者对于归责原则的争论一直没有停止过，但是基本不倾向于采用无过错责任，而采用过错责任原则的体系。

原因在于，首先“无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则”⑨，因此，须有法律明确规定才可，不可随意滥用；其次，从对过错的判断来看，《侵权责任法》第37条以“未尽到安全保障义务”作为前提，其实是违反安全保障义务本身就是一种过错。

这说明受害人无须再从别的地方找其过错，这也大大减轻了受害人证明责任的负担，从社会利益分析的角度看，过于强调对受害人的救济将增加不必要的社会成本，且不能满足法律“合理性”的要求，而适用过错责任可以有效平衡二者的关系，有利于社会的和谐与稳定。

但也有少数学者认为，如梁慧星教授认为，应该适用无过错责任原则。

在实践中，安全保障义务人一般为经营者，其通过经营行为会给自己带来经济利益，不以主观上是否存在过错来判断安全保障义务人是否应该承担责任，更有社会管理zhigong falv tiandi-280-2017 年第 4 期职工法律天地利于安全保障义务人对自己管辖领域内的人和事进行危险的实现预防与事故的救济，有利于减少事故的发生和降低人身受害的风险。

⑩笔者认为，应统一适用广义的严格责任原则。

广义的严格责任与狭义严格责任不同，狭义严格责任可以理解为无过错责任原则，而广义严格责任原则涵盖了过错推定责任原则和无过错责任原则，并不以过错为归责标准，它的主要特征在于：归责原则具有法定性而非过错性；证明责任分配具有特殊性，证明责任主要是由加害人一方承担；一般不适用“正当理由”的免责事由；实行责任分担，允许通过保险责任转移风险。

考察严格责任形成的历史，可以发现，尽管查士丁尼《法学总论》中提到“拙劣无能也同样算做有过错。

”⑪但罗马法并不存在严格责任概念。

古代社会的严格责任原理主要有二个：一个是威慑手段；二是人的自然本性。

损害权利就应予以赔偿的朴素道理与自然法则观念顺理成章的结合。

⑫现代社会产生严格责任的理由有：（1）现代社会中危险因素的增加，使得前述的危险理论成为严格责任设定的主要理由。

危险控制理论主张谁能够控制、减少危险，谁相应地承担受害人损害的责任。

这种理论的好处时，它符合民法上的公平正义原则。

随着侵权法在近代的发展，尤其是西方法学中危险责任理论的成熟及被普遍接受，人们更加注重责任分配对受害者的保护带来的影响效果，而这恰恰符合我国侵权法保护受侵害人的法律精神。

危险责任理论作为一种纽带，合乎逻辑地把事故作为一种危险看待，并把事故作为一种工业成本，在事故风险的承担上采取“形成危险者应付危险责任”的责任格局；⑬（2）社会保险业的发展，有利于严格责任的实行。

严格责任所适用的安全保障义务，与保险责任制度紧密相连；（3）严格责任设立的目的在于注重对受害人的保护和损失补救。

严格责任对经营者施加了更为严厉的责任，而保险责任为经营者分担了部分责任。

严格责任与过错责任最大的不同在于，它并不通过惩罚过错行为来预防损害，而是用公平价值观来分配责任，并在责任分配中尽可能提高效率。

严格责任原则体现了侵权规则理论中的获利报偿理论，体现了侵权法价值观的补偿救济功能；（4）从经济学角度分析，严格责任归责原则的形成，深受法律经济分析学的影响，其符合前述节省社会总成本理论。

影响之一，就是从成本分析中确定责任担负者的效率。

效率主要体现在二个方面：一是损害发生后，为及时救济受害人而要求的效率；二是法律规则设定认识过错或体现效率的方法。

波斯纳认为，判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看——这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。

⑭让能以最低成本避免损失发生的人承担损失，可以激励当事人或者类似的潜在当事人采取措施预防将来损失的发生——从而能够以最低的成本获得同样的收益，因而效率是最高的，事故的社会成本最小。

⑮我国理论界对严格责任的实质内涵存在多种表述。

王利明教授称：“所谓严格责任，就是指依据法律的特别规定，通过加重行为人举证责任的方式，而使行为人承担较一般过错责任更重的责任。

”⑯张新宝教授认为，“严格责任严格的程度不一样，有的基本上没有免责的机会，有的规定就宽松一些，还有更宽松的。

”⑰因此，对严格责任概念需要有统一的认识。

由于我国传统侵权法理论中没有“严格责任”概念，所以，要将严格责任原则作为侵权法中安全保障义务归责原则必然会受到一些挑战。

因此，有必要对严格责任的内涵作进一步的解释，使其与侵权法上的一般原则过错原则相对应，从而改变侵权法上安全保障义务归责原则缺位的情况。

三、安全保障义务的构成要件（一）主体范围安全保障义务的主体范围一般是特定的。

安全保障义务人一般而言，是指在特定经营场所或者公共场所的组织者等主体，其对象一般是进入特定经营场所或者公共场所的相对人，其关系是一种特定的法律关系，因而产生了特定的法律权利和法律义务，归入侵权法上安全保障义务的调整范围。

关于立法上的规定，我国通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条和《中华人民共和国侵权责任法》第37条在立法上确立了安全保障义务，统一了法律适用。

《中华人民共和国侵权责任法》第37条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。