合同法第112条

篇一：论合同法上的加害给付

论合同法上的加害给付

[内容摘要]：加害给付又称积极侵害债权，我国学者虽然对加害给付的一些问题争议颇大，但对加害给付理论作深入研究的却很少，大多是在论述其它问题时附带涉及。

[关键词]：履行债务、瑕疵、侵权、履行合同义务我国的加害给付理论源自德国，又称积极侵害债权(德国)、不完全给付(我国台湾地区)。它是由德国民法学家Staub于1902年最先提出的一种债不履行形态。自那以来，它得到众多受德国法影响的大陆法系国家学者的高度重视，甚至被德国著名学者Done称为“法学上的发现。”加害给付问题是我国民法领域最具争议的课题之一。所争议的问题，不仅涉及到加害给付的性质，且对加害付导致的责任竞合及精神损害赔偿等诸多问题也存在争议。我国学者虽然对加害给付的一些问题争议颇大，但对加害给付理论作深入研究的却很少，大多是在论述其它问题时附带涉及，这不能不说是我国民法理论研究的一个薄弱之处。

在我国，立法上并无“加害给付”一词。法律对加害给付相关内容的规定却早有涉及，我国《合同法》第122条就是对加害给付的规定。根据该条的规定，受害人可以选择追究加害给付人的违约责任或侵权责任。许多学者认为，允许

受害人选择有利于自己的请求权，是加强了对受害人的保护。然而，加害给付不同于一般的违约形态，它不仅侵害了受害人的履行利益，而且侵害了其固有利益。按照传统的民法理论，追究违约责任，只能救济受害人的履行利益；追究侵权责任，只能救济受害人的固有利益。而受害入的履行利益和固有利益都受到了侵害，根据《合同法》却很难得到全面的救济，这显然有悖于法律的公正理念。立法上的欠缺必然导致司法实践中对加害给付案件的处理有失公正。鉴予上述理论研究和司法实践中存在的问题，对加害给付作深入研究实有必要。

一.加害给付的概念及其构成要件

（一）加害给付概念的界定

第一种观点认为，加害给付是指未能按照债的规定做出给付或履行，即债务人虽然履行了债务，但履行行为不符合债的规定。第二种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其他损害。王利明先生认为第一种观点未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别。①笔者认为第二种观点更体现加害给付的特性。所以加害给付是指债务人的履行行为除了使债权人履行利益遭受损失外，还使债权人的人身及其他财产利益遭受损失的行为。加害给付的特点可以归纳以下几点：1、债务人履

行行为不符合债的规定，侵害了债权人履行利益。所谓履行利益，是指债务人按照合同规定履行债务时，债权人可获得的利益。2、加害给付的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害。这也是瑕疵履行与加害给付的主要区别。3、加害行为是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。

（二）加害给付的构成要件概述

在一般情况下，加害给付是以给付不合格的行为为前提的，也就是说首先必须是债务人作出了履行，但履行不符合，合同规定，从而造成了债权人的履行利益以外的损失。所以，构成加害给付应该以债务人存在着不适当履行行为为前提。那么我们可以看出，加害给付的构成要件主要有以下几个方面：1、债务人履行行为不符合法律和合同规定履行行为不符合，合同规定有多种情况：⑴给付的产品本身存在瑕疵。所谓瑕疵，是指商品或服务不符合法律、合同等规定的质量标准以及对产品的适用性、安全性和其他特性的要求。瑕疵包括产品瑕疵和服务瑕疵。⑵履行行为本身不符合合同的要求。在这种情况下，可能是由于给付行为方式

的错误；也可能是由于债务人履行内容本身有缺陷。②给付行为本身不合规定的情况一般出现在服务类合同中。此类合同以债务人向债权人提供所需的服务为内容，由于多与人身安全紧密相连，因而当给付行为不合要求时很可能会对

债权人的人身造成伤害，侵害了债权人的人身权利，从而构成加害给付。此时加害给付侵害的是约定义务。

另外，即使债务人交付的产品本身符合规格，但是债务人仍有可能因为没有履行附随义务，如告知义务、交付说明书等义务使债权人因使用不当造成额外损失。同时，需要强调的是，因为诚实信用原则是一种强行性规范原则，加害给付侵害的是法定义务，因而当事人不得自行约定排除这种原则的使用。这样规定有助于使在实际上处于不平等地位的双方当事人得以实现法律上的平等，有助于保护弱者的合法权益不受强势的侵犯。2、债务人的不合格履行行为侵害了债权人履行利益以外的其他利益造成履行利益以外其他利益的损失是加害给付区别于瑕疵履行的重要特征，如果缺少这个特征，就无法构成加害给付。但债权人的这种其他利益遭受侵害必须是因不适当履行行为引起的，也就是说，不适当履行行为与损害后果之间必须存在因果关系，否则，是不能构成加害给付的。履行利益以外的其他利益的损失主要包括：债权人的人身利益损害，履行利益以外的财产利益的损害，以及对债权人的知识产权和商业秘密的损害。3、债务人具有过错，过错的形式可分为故意和过失。在合同履行过程中，债务人负有不得损害债权人的履行利益的义务，也负有不得因自己的履行行为而使债权人的其他利益处于不安全的危险状态中并因此而受损害的义务，这是债务人必须履行的义

务，加害给付正是对上述义务的违反。对于债务人而言，债权人是否有过错不容易举证。因而采取过错推定原则，即债务人的行为应有过错。只要债务人证明自己无过错，或者损害由不可抗力造成，就可以免责。这样更有利于保护债权人的利益。

二 .强调加害给付的特征

(一)加害给付责任是一种特殊的违约责任

首先，加害给付责任是一种违约责任。因为：第一，加害给付责任是债务人在履行合同债务中产生的责任。加害给付是债务人的行为，通常情况，只有债务人实施有违债务本旨的合同履行行为造成对债权人的损害，始有可能发生加害给付责任。第二，加害给付责任只能在履行有效合同的过程中发生，如果合同未成立、被撤销或被宣告无效，只能产生缔约过失责任或不当得利还责任。人违反合同义务造成债权人合同履行利益之外的固有利益损害时，才可能产生加害给付责任。固有利益是指当事人享有的不受他人不法侵害的人身、财产权益，它的存在不以是否具有合同关系为前提。固有利益是一种绝对性权益，包括债务人在内的任何人都不得加以侵害，其主要受侵权法的保护。在受合同责任扩张的影响而产生的加害给付责任中，“债务人违反合同义务造成债权人的固有利益损害时，债务人不仅违反了契约义务，更违反了侵权法上的人与人之间最一般的相互注意的义务，债务