未签订书面劳动合同惩罚性规则法律探析

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[关键词]未签订；书面劳动合同；双倍工资；无固定期限；惩罚性规则

一、案例与问题

A公司原系国有企业，在2001年11月左右购买了某电力公司的一座电站，该电站共有国有职工164名，于2001年11月实际移交给A公司，在移交A公司前原与电力公司签订了劳动合同（有的是无固定期限合同，有的合同履行期到2008年7月份，有的履行期在2008年1月1日之前），由A公司按移交前的工资分级标准支付工资。2008年1月1日《劳动合同法》实施以后，A公司决定按照该法规定与电站职工重新签订劳动合同。期间，为彻底解决历史遗留问题，政府决定电站国有职工按市改制有关规定与企业解除劳动关系，并决定国有职工解除劳动关系基准日为2008年4月28日。因此，A公司于2008年5月7日通知职工签订劳动合同，但职工都坚持认为他们是国有职工身份，原来与电力公司签订的劳动合同仍然有效，拒绝与A公司签订劳动合同。因电站职工抵制并集体上访，为确保社会安定稳定，经政府协调宣布职工安置工作暂缓实施，导致对发电分厂职工签订劳动合同工作无法开展。2010年月8-11月，A公司根据政府部门的会议纪要，多次通知职工签订解除国有劳动关系协议书并重新与A公司签订合同，但有21人拒绝签订劳动合同，A公司终止或解除他们的劳动关系。2011年4月，21名原电站职工提起劳动争议仲裁，其中一项请求是要求支付未签订书面劳动合同双倍赔偿工资。仲裁委员会裁决认为：“根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，A公司自2008年6月1日才开始要求职工签订劳动合同，而2008年2月-6月因何理由和原因未与职工签订劳动合同所提供的证据不充分。”最终裁决A公司支付2008年2月-6月未签订劳动合同的双倍工资。但A公司认为，职工之前与永泰县电力部门签订有书面劳动合同，并且，该书面劳动合同对新的用人单位即原告继续有效，而不是没有签订书面合同；公司于2008年5月7日正式通知签订劳动合同是按政府部门改制时间要求进行的，没有过错，不应当由此承担支付双倍工资责任；同时，裁决原告支付被告2008年2月-6月份未签书面劳动合同双倍赔款工资计算依据标准有错，不能包括加班工资和奖金，且违反法律关于仲裁时效的规定，因此，提起了诉讼。

该案涉及到原劳动合同对新用人单位的承继、公司对未签书面劳动合同的理由及举证责任、未签劳动合同双倍工资的仲裁时效、双倍赔偿工资的计算标准等“未订立书面劳动合同惩罚性规则”如何适用等法律问题。

二、未签订书面劳动合同有关法律规定及惩罚性规则

关于未签订劳动合同问题有关的法律规定主要包括：

（一）《劳动合同法》

第10条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”

第82条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。

第14条第（3）项：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。

（二）《劳动合同法实施条例》

第5条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”

第6条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”

第7条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

第11条：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照《劳动合同法》第14条第2款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”

根据以上法律、行政法规规定，因未订立书面劳动合同产生的惩罚性规则（以下称为“未订立书面劳动合同惩罚性规则”）主要有两项：1.支付双倍工资惩罚规则；2.视为已订立并应当补订无固定期限劳动合同惩罚规则。

三、未签订书面劳动合同具体情形分类和惩罚性规则适用根据司法实践情况，未签订书面劳动合同具有多种情形，对于不同情形应当如何适用“未订立书

面劳动合同惩罚性规则”，必须进行深度探讨。

1.初次发生劳动关系情形下未订书面劳动合同，即劳动者进入用人单位时就没有签订劳动合同。对于这种情况，违反《劳动合同法》第10条规定，应当适用“未订立书面劳动合同惩罚性规则”。

2.劳动合同到期后，未续订书面劳动合同情形：对于这种情形，劳动合同法及实施条例没有明确规定具体的罚则条款。在《劳动合同法》出台时对这种情况有争论，但是《劳动合同法实施条例》没有对此情况作出实质性解释。笔者认为，此类情形不应当适用“未订立书面劳动合同惩罚性规则”，因为，《劳动合同法》确立“未订立书面劳动合同惩罚性规则”前提是用人单位自用工之日起未与劳动者订立书面劳动合同，宽限期及双倍工资罚则的适用均从用工之日起计算，这主要针对从未签订劳动合同的情形。但是，对于合同期满未续签书面合同的，法律未明确规定，不能简单类推适用宽限期及双倍工资罚则。并且，2001年3月2日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”按照上述司法解释的规定，未续签合同期间劳动者权利义务应当视为双方以原合同条件继续履行，因此，不应当适用“未订立书面劳动合同惩罚性规则”。据了解，在上海也出现过不及时续签，无需支付双倍工资的判例。

3.用人单位发生合并、分立、收购而发生用人单位变动情形：对于这种情况，劳动合同法有所涉及，但明确度不足。笔者认为，根据《劳动合同法》第34条关于“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，此类情形不属于未签订书面劳动合同情形，不适用“未订立书面劳动合同惩罚性规则”。

4.因政策性用人单位撤并、进行国有企业股份制改造等特殊情形下，劳动者拒绝签订解除劳动关系合同，并拒绝与撤并或改制后的用人单位签订劳动合同情形。对于这种情况，劳动合同法及实施条例没有涉及。在《劳动合同法》刚颁布时，很多人认为，《劳动合同法》确定了“未订立书面劳动合同惩罚性规则”，但没有规定任何豁免情形，只要用人单位没有与劳动者签订劳动合同，就应当适用“未订立书面劳动合同惩罚性规则”。但是，笔者认为，对于未签订劳动合同罚则应当根据具体情况确定，在特定情形下应当豁免用人单位双倍工资的法律责任。在实践中，一些特殊原因导致没有及时签订、续签合同的主要情形包括：劳动者拒绝签订、续签；协商过程缓慢导致未及时签订、续签；因政策性用人单位撤并、进行国有企业股份制改造等特殊情形客观难以及时签订、续签。这些情形均不是由于用人单位的过错原因造成劳动合同未及时签订或续签，因此，不应当适用“未订立书面劳动合同惩罚性规则”。

5.用人单位组织劳动者签订合同的人力资源管理者，自己未签订或故意隐匿书面劳动合同情形。

用人单位人力资源管理者负责用人单位人力资源管理的运行，并负责代表用