浅谈用人单位违法解除劳动合同的法律后果
实践中用人单位违法解除劳动合同的现象非常普遍。那么什么是劳动合同解除？什么又是用人单位违法解除劳动合同？根据《关于劳动法若干问题的意见》，劳动合同解除是指劳动合同生效后，尚未履行或者尚未全部履行以前，当事人一方或者双方依法提前消灭劳动法律关系的法律行为。用人单位违法解除劳动合同是指用人单位违反法律规定的条件和程序解除劳动合同的行为。本文就用人单位违法解除劳动合同的法律后果及相关问题做简单分析。
一、用人单位违法解除劳动合同的，劳动合同的效力如何
有学者认为，根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行，也可以要求用人单位支付赔偿金而解除合同，选择权在于劳动者。因此，此时劳动合同是否需要继续履行（从某种意义上说，也可视为一种效力问题）处于待定状态。笔者认为不论是合法解除还是违法解除都是劳动合同的解除，即使劳动关系消灭，只不过是产生的具体法律后果不同而已。劳动合同合法解除，用人单位不承担法律风险和法律责任。而违法解除则不同，违法解除后劳动者可能会要求继续履行劳动合同，也可能要求用人单位支付赔偿金，并且可以请求用人单位赔偿违法解除期间的损失。因此，用人单位违法解除劳动合同后，劳动合同也归于无效，只不过是法律赋予劳动者请求人民法院或仲裁机构对其予以保护的权利。如果劳动者在明知其权益受到侵害之日起一年内未提起仲裁，则丧失胜诉权。
二、用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效
劳动合同法第八十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应支付赔偿金，或继续履行劳动合同；但是，对竞业限制条款效力的影响，只字未提，从而产生理解分歧。
就此问题，国外司法实践的态度不一。英国的判例认为，用人单位违法解除劳动合同后，不能再要求劳动者履行“非竞争”条款，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70年代发生转变，最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解雇，雇员也要履行“非竞争”条款。
笔者认为，用人单位违法解除劳动合同，并不导致竞业限制条款失效，理由如下：其一，市场公平秩序稳定的需要，如采纳英国式做法，则雇方滥用解雇权后，劳动者可以无所顾忌的向第三方披露商业秘密，使竞争对手轻易获得有利信息，导致市场公平竞争秩序的紊乱。其二，竞业限制条款具有独立性，其与解雇合同的约定或法定条款属并列关系，并非逻辑递进关系；当用人单位违反不同的义务条款时，劳动者完全可进行不同的救济诉求，如前所述，雇方违反竞业限制条款时，需承担赔付违约金的责任，而违法解雇时，则承担支付赔偿金或继续履行的责任，即承认竞业限制条款的有效性，并非当然使劳动者利益损，劳动合同法提供了相应的民事补偿措施，以制裁雇方的违法解雇行为。其三，立法上倾向于竞业限制条款有效，劳动合同法的草案中第四十一条曾规定：用人单位“依法”解除劳动合同的，竞业限制条款有效，而在审议表决时，却将此条款删掉，未对“解除或终止劳动合同”的合法性加以限制，这说明立法上倾向于将竞业限
制条款的有效性与解除劳动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。
三、完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定
应尽快制定《劳动合同法》相配套的法规、规章,明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。(1)规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。(2)规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚,建议将违约金定性为惩罚性违约金,违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性,并根据劳动合同不同于经济合同的性质,对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定,即构成违法违约,劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。
(3)规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算,一般以赔偿实际损失为原则,但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒,如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者,则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外,还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金(即参照《工会法解释》第六条规定)。(4)规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同,而用人单位又能够继续履行劳动合同的,劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行,对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时做出裁判(以解除劳动合同前12个月的平均工资计付)。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同,则劳动者有权请求人民法院强行从用人单位的银行账户中划拨劳动者的应得工资。
(5)规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议,由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明,发生争议时却称是劳动者自动离职,应规定此类劳动争议,实行举证责任倒置,由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任,不是证明劳动者没有上班,而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为做出过书面处理。保护处于弱势地位的劳动者的合法权益,是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法,还是劳动执法、司法,都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨,劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权,比赋予劳动者的单方解除权要小得多。《劳动法》《劳动合同法》严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序,如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同,就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同,就要承担相应的法律责任。我国的劳动立法正在日益完善之中,尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法解释在不断完善过程中,还存在这样那样的缺陷和不足,但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说,适用《赔偿办法》和《劳动合同法》的规定,是基本明确的。如果劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中,能正确、公正地运用现有法律进行执法、司法,用人单位随意解除劳动合同的现象就一定会得到有效的遏制,劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。