表见代理的识别与认定，一直是理论与实务界关注的焦点，在涉建设工程类买卖合同、租赁

合同、借款合同案件中，更是无法回避，很多时候甚至决定了案件走向。

为数众多的关于表见代理的案例实证分析中，大多是从认定构成表见代理角度进行讨论并整

理观点。然而，一枚硬币有正反两面，厘清一个问题也需从正反两个角度深入思考。本文在

归纳整理和提炼观点时，则从构成和不构成两种说理和结论展开。以下22个案例观点中，有12则案例系裁判针对不予认定表见代理作了充分的说理。

本文以无讼案例为基础数据库，通过买卖合同、表见代理以及绍兴三个关键词筛选过滤，检

索出85则2016年浙江各级法院判决（裁定），再拣选出22则绍兴两级法院审结的案例。其中，部分案例系由浙江高院提审后作出再审判决，由于二审判决由绍兴中院作出，亦予收录，以此系统考察浙江三级法院对涉建设工程买卖合同中表见代理法律适用问题的实务观点。由

于部分案件案情复杂，审理周期较长，故本文所指之“2016年”系以判决作出的日期为限，望

读者周知。

裁判规则 01

虽然实际施工人对外采购钢材的行为不构成职务行为、有权代理和表见代理，但由于原告出

具的对账单上加盖了施工单位的项目部专用章，且施工单位曾在与案涉工程相关的施工联系

单上使用过同一枚印章，因此施工单位应当承担付款义务。

案号：（2015）绍越商初字第333号

法院说理：

本院认为，根据庭审调查，被告华纳公司在中标承建梅盛·阳光苑工程后与被告何庆明签订《内部承包合同》，将该工程以内部承包的方式交付给被告何庆明负责施工，被告何庆明系

该工程的项目承包人也即实际施工人。后何庆明因工程建设需要向洁翡公司购买钢材，并与

原告协商签订《钢材购销合同》，合同上加盖了洁翡公司和被告华纳公司的印章。被告华纳

公司认为合同上加盖的华纳公司印章虚假且原告对此明知并要求原告提供合同原件，原告表

示合同原件由洁翡公司持有故无法提供。

本院认为，原告与洁翡公司关系密切，且案涉债权又受让于洁翡公司，原告取得该份合同证

据较为容易，在被告华纳公司主张合同上印章虚假并要求原告提供原件的情况下原告未向本

院提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，

可以推定该主张成立”的规定，同时结合被告何庆明在公安机关所作的讯问笔录其承认该印章系其私刻加盖的陈述，本院认定购销合同上加盖的被告华纳公司的印章虚假。但即使该印章

虚假，并不能当然推定原告在签订合同当时对被告何庆明私刻印章并加盖的事实明知，被告

华纳公司未举证证明，被告何庆明在讯问笔录中亦表示原告开始并不知情，是在原告准备提

起诉讼之前才告知原告印章虚假的事实。综合以上事实，本院认定原告签订合同时对被告何

庆明私刻华纳公司印章并加盖的事实不知情。

本案的争议焦点为：一、被告何庆明以被告华纳公司名义与洁翡公司之间发生交易行为的性质；二、该行为对被告华纳公司是否具有约束力。对此本院分析如下：

关于焦点一。第一，被告何庆明并非被告华纳公司的员工，根据《中华人民共和国民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定可知，被告何庆明因不具有特定的岗位职工身份，故其以被告华纳公司名义与洁翡公司发生交易并

非职务行为。第二，本案不构成有权代理。有权代理是基于代理权限所发生的代理，包括法定、指定和委托代理，本案中不存在法定和指定代理的情形，而委托代理则应有委托人本人

的书面或者口头授权，但本案中没有证据证明被告华纳公司对被告何庆明购买钢材有书面或

者口头的授权，故被告何庆明购买钢材的行为不属于有权代理行为。第三，本案亦不构成表

见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定可知，表见代理的成立必须基于两点：一是相对人相信行为人有代理权须具有足

够的客观表象，二是相对人须为善意无过失。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举

证责任。本案中，原告在被告何庆明未提交任何证明材料的情况下，仅凭送货的工地系被告

华纳公司承建和被告何庆明自称为项目负责人，即认为被告何庆明可代被告华纳公司对外发

生交易、签收货物，且原告在庭审中承认其与被告何庆明发生交易之前曾看到过两被告签订

的《内部承包合同》，该事实已经庭审录音录像记录，本院予以认定。原告称其看到过内部

承包合同，按常理应指看了合同的全部内容，且从善意无过失的角度来讲，原告也应当仔细

查看合同的全部内容，故原告应当知道合同中约定的被告何庆明作为承包人在承包期间对工

程对外所负债务由被告何庆明自身承担的事实，故本案也不构成表见代理。

关于焦点二。被告何庆明的行为虽不属于上述情形，但原告持有加盖了“浙江华纳建设有限公司梅盛大厦工程项目部专用章”的三份对账单主张权利，虽被告华纳公司对对账单上项目部印章的真实性提出异议，但其并未提供相应证据予以反驳对账单上加盖的被告华纳公司项目部

专用章的真实性，同时根据原告提供的两份施工联系单，可以证明被告华纳公司确实使用该

项目部印章对外从事相关事务的处理。因该印章系可以对外使用的印章，且结合原告提供的

送货单和被告何庆明关于原告提供的钢材确已全部用于梅盛·阳光苑工程的陈述，本院认定洁翡公司向梅盛·阳光苑工程供应钢材且剩余未付钢材款为3237000元属实。加之被告华纳公司

陈述其与被告何庆明之间尚未结算，故被告华纳公具有付款义务。现洁翡公司已将债权转让

与原告，原告可向被告华纳公司提出主张，故本院对原告要求被告华纳公司支付剩余钢材款3237000元的诉请依法予以支持。原告主张违约金按银行同期同类贷款基准利率150%计算无证据证明，本院调整为按银行同期同类贷款基准利率计付。

裁判规则 02

出卖人虽提交了由实际施工人签字的购销合同并申请法院调取了案涉工程的目标管理责任书

及外来流动人口计划生育协议书以证明实际施工人系代表施工单位向其购买砖块，但实际施

工人与出卖人进行洽商时并未出具上述材料，故其行为既非职务行为、有权代理，亦不构成

表见代理。

案号：（2015）绍越袍商初字第626号

法院说理：

本院认为，本案争议焦点为被告中杰公司与原告之间是否存在买卖关系，被告中杰公司是否

需要承担支付相应货款的问题。本院作如下分析：

1、原告主张与被告中杰公司存在买卖关系，但其仅提供一份由“李华”签名的购货合同书，原告认为李华向其购买工程所需砖块的行为系表见代理，故其又向本院提供由上述工程所在地

的管理部门即绍兴市柯桥区滨海建设工程安全质量监督所备案的目标管理责任书及外来流动

人口计划生育协议书，以证明李华系代表被告中杰公司向原告购买砖块，故被告中杰公司应

承担相应的付款责任。而原告在庭审中陈述签订上述购货合同书时，李华只是称该工程全部