执行和解协议的性质与效力分析
执行和解协议的性质与效力分析――兼评最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
第86条
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第86条第1款规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”最高人民法院《民事强制执行法草案》（以下简称《执行法草案》）第一稿133条、第二稿104条也同样规定。这条规定使有些人认为执行中的和解协议具有变更生效法律文书的效力。首先，这种理解是错误的，其次，也反映了这样的规定至少在文字表述上值得商榷。因此，特作此文分析如下。
一、执行和解的概念与性质
执行和解的概念。执行和解，是指执行程序中的申请人与被申请人，就作为执行根据的生效法律文书所确定的权利义务关系，经过协商达成协议，在协议的基础上实现权利，履行义务，以此结束执行程序的制度。
执行和解的性质。执行和解的性质不是通过执行当事人互相协商改变已经发生法律效力的执行根据，对于法院作出的裁判文书而言，执行和解不是改变其确定力；对于其他法律文书，执行和解不是改变其效力，而是申请执行人对生效法律文书以及其他执行根据所确定的权利的处分，将处分结果的实现作为结束执行程序的目标。执行和解是当事人行事处分权的行为。
二、执行和解协议不具有变更生效法律文书的效力以及不具有强制执行的效力
执行的根据通常分为两大类八种。一类是人民法院作出的发生法律效力的法律文书，一类是其他机关制作的发生法律效力的法律文书。法院作出的发生法律效力的法律文书包括以下五种：民事判决书和调解书；具有财产给付内容的刑事判决书、裁定书和调解书；决定先予执行、财产保全的民事裁定书；承认并执行外国法院作出的判决书、外国仲裁机构作出的裁决书的裁定书和执行令；督促债务人履行债务的支付令。其他机关制作的发生法律效力的法律文书包括以下三种：行政机关制作的依法应当由人民法院执行的决定书；公证机构制作的赋予强制执行效力的债权文书；仲裁机构制作的由人民法院执行的裁决书、调
解书。
对法院作出的发生法律效力的法律文书，根据民事诉讼法学理论，执行当事人在法院强制执行过程中达成的执行和解协议不可以改变其法律效力，理由如下：
第一、执行人当事人无权协议变更发生法律效力的法律文书。法院作出的生效判决是法院行使国家赋予的审判权，对案件审理后作出的裁判；法院作出的生效裁定是法院在审理案件的过程中行使审判权，对案件所涉及的程序事项的判定；发生法律效力的支付令与生效判决具有同等法律效力。这些由法院作出的生效裁判最首要的标志是法院行使审判权的结果，审判权是国家公力救济的权利，法院行使审判权作出的裁判是国家公力救济的结果。而执行当事人在执行中和解，是他们行使私权，行使其民事处分权的行为；和解协议是当事人行使其民事处分权的结果。国家审判权上位于民事处分权，经过国家审判权确定的权利，当事人没有权利行使私权予以变更，由此可见，执行中的和解协议不具有变更生效法律文书的权力、效力。但是，当事人有权处分生效法律文书确定的的权利义务关系，因此，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）中规定，一方当事人不履行或者不完全履行达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。
第二、根据判决效力的原理，对法院作出的生效法律文书，非经法定程序不得改变。生效民事判决具有拘束力和确定力，具有给付内容的判决还具有执行力。对当事人来说，民事判决一经发生法律效力，当事人必须遵守；对法院而言，民事判决一经发生法律效力，便不得任意变更或者撤销。变更或撤销者必须依照法定程序，法定程序就是用于纠正错误裁判的审判监督程序。根据既判力的原理，法院作出的生效判决在没有经过法律规定的程序依法变更或撤销之前，无论当事人还是法院都应当受判决的约束，不得就该判决的内容再继续争议。“既判力，是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判断，所具有的基准性和不可争性效果”.作为法院执行根据的生效法律文书多数上法院作出的生效判决。
对于其他机关制作的发生法律效力的法律文书也同样不可以由当事人协商一致后变更其效力，除非这些行政决定书、仲裁裁决书、赋予强制执行效力的债权文书经过法定程序变更、撤销。
另外，执行和解协议不具有强制执行效力。由于这种和解协议不具有变更原生效法律文书的效力，因此决定了其效力不可以与生效法律文书相抵触，所以，当事人不履行或不完全履行时，不可以申请法院强制执行该协议，而只能申请法院恢复强制执行原生效法律文书。
三、执行和解协议的性质
执行和解协议不具有变更生效法律文书的效力，那么它具有什么效力自然就成为问题，对这一问题的分析，有一种观点认为其类似于实践性合同，笔者赞同这种观点，理由如下：执行中的和解协议不同于通常的诺成性合同，诺成性合同是指双方当事人意思表示一致就可以成立的合同，作为诺成性合同，一旦成立，合同双方都必须遵守，如果违约一方，应当承担违约责任。而执行和解协议不同，从其不具有变更生效法律文书的效力的特点来看，从《民事诉讼法》第211条第2款的规定来看，和解协议成立后，一方不履行的，对方当事人有权申请法院恢复执行原生效法律文书，并不需要追究其违约责任，这说明此种和解协议与通常的合同不同，不属于诺成性合同。但是，执行中的和解协议又是经过双方当事人协商一致成立的，因此又具有合同的性质，而且，根据最高法院的《执行规定》，第266条：一方当事人不履行或者不完全履行和解协议时，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，法院不予恢复执行。因此，执行和解协议的这种特点，决定了它不是通常意义上的合同，但是如果说它不是合同又不完全准确，即不能够解释它的特性，所以，将其纳入实践性合同比较合适。
四、对最高人民法院司法解释的全面理解及其修改建议
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第86条第1款规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”容易使人误人为在执行程序中，当事人之间达成的和解协议具有变更原生效法律文书的效力。对最高法院《执行规定》的这条解释不应当片面地理解，而应当结合《民事诉讼法》第211条及其《适用意见》第266条的规定全面理解。
笔者建议今后《民事诉讼法》修改时，或者制定单独的《民事执行法》时，应当考虑在执行和解协议条款中规定和解协议的性质、效力，在文字表述上要明确执行中的和解协议是当事人在生效法律文书的确定权利义务关系上，行使处分权的行为和结果。
注释
常怡主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社 20XX年版第304页
黄金龙著《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》中国法制出版社 20XX年版第262页
邹川宁著《民事强制执行基本问题研究》中国法制出版社 20XX年