招投标合同生效时间与投标保证金的研究
一、问题的引出
2010年，A公司作为某道路工程项目(依法必须招标的项目)的业主，向社会进行公开招标。随后，A公司在指定媒体上发布招标公告，公告同时载明：投标人在送交投标文件前，应当按照投标人须知规定向投标人提交80万人民币的现金担保。B公司向A公司递交投标文件，并由其基本账户一次性向A公司指定账户汇入80万的现金担保。经过开标、专家委员会评标后，确定B公司为中标人，且A公司立即向B公司发出中标通知书。但此时B公司向A公司去函，明确表示考虑到其他原因放弃中标项目，不会与招标人签订书面合同，请求A 公司退还80万的现金担保。为了维护其自身合法权益，A公司提出追究B公司无故不签订合同的法律责任，并主没收80万的担保。
上述案例涉及招标投标领域非常重要但很有争议的两个问题，即中标通知书发出以后招标人与投标人之间的合同效力问题;另一个是投标保证金的数额与比例的问题。现就以此案例为对象，着重分析上述两个问题。
二、招投标合同文件的效力分析
(一)在缔约阶段，招标投标与合同法的比较分析
1、招标投标与普通合同缔约阶段的共同点
招标投标是一种竞争缔约方式，其过程分为招标、投标、开标、评标和中标等，其中开标和评标不具有合同法上的意义。而根据一般的法学理论，招标、投标和中标所对应的，是合同理论上的要约邀请、要约和承诺。
具体说来，招标人向潜在投标人发布招标文件时，因为招标文件不具备满足合同成立的容(比如没有价格条款)，是希望潜在投标人向自己发出要约的意思表示，所以属于法律上的要约邀请。而对于潜在投标人来讲，其根据招标文件中的相关投标条件和自身实际情况，向招标人发出投标文件，对招标文件作出回应，而投标文件包含了合同价格、工期、工程质量等实质性容，并有希望招标人和自己订立合同的意思表示，因此投标人的投标行为属于要约。之后，招标人收到各个潜在投标人的招标文件之后，经过符合法律规定的开标、评标后，公布投标结果，并向中标人发出中标通知书，向其他未中标的人发出中标结果通知书。针对中标人而言，招标人向其发出中标通知书，则意味着其投标文件中的合同容得到了招标人的同意，属于承诺的意思表示。
2、招标投标在缔约阶段的特殊性
但是鉴于招标投标的特殊性，其与一般合同法意义上的要约邀请、要约和承诺又存在较大的差异。
第一，要约邀请重要性不同。根据合同法的一般理论，要约邀请并不是合同订立的必经阶段，一个合同的订立可以不经过要约邀请而直接发出要约，同时要约邀请也不是一个法律行为，无论对于要约邀请的发出人还是接收人，都不具有法律上的约束力。而根据我国《中华人民国招标投标法》(以下简称“《招标投标法》”)第四条的规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。这个条款属于强制性条款，说明在招标投标过程中，具有要约邀请性质的招标是法定的不可缺少的步骤。没有要约邀请的话，整个招标投标活动就无常启动。
第二，要约方面，我国《中华人民国合同法》(以下简称“《合同法》”)中的要约条件以及招标投标中的招标规定表现出了极大的差异。具体来说，在效力问题上，《合同法》规定要约到达受要约人时生效，而根据《招标投标法》第29条的规定：投标人在投标文件要求提交招标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已经提交的投标文件，并书面通知招标人，补充、修改的容为投标文件的组成部分。虽然《合同法》也规定了合同可以撤回或者撤销，但在普通合同中，要约在到达受要约人后，在其没有被撤回或者撤销的情况下，要约是持续有效的，对要约人和受要约人都具有约束力。而在招标文件要求提交投标文件的截止时间之前，投标并不生效，招标人不能对此做出承诺。因此，招标中的要约可以被视为是一种附生效期限的要约，只有在规定期限(投标文件截止时或者开标)来临时，其要约容才能确定有效。在此之前，处在效力待定的状态，投标人可以不受约束的进行补充、修改或撤回。
第三，对于承诺生效时间，《合同法》与《招标投标法》中的规定也有显著的不同。《合同法》第二十六条规定：承诺通知到达要约人时生效。第二十七条规定：承诺通知可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达受要约人。这说明，《合同法》对承诺生效的观点是采取的到达生效主义，即要约人收到承诺时，承诺的容才对其产生法律效力。而《招标投标法》第45条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出以后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标
项目的，应当依法承担法律责任。依照如上规定，招标投标中承诺的生效采取的是投邮主义，也就是发出中标通知书时招标人的承诺即生效。
(二)中标通知书发出之后的情况分析
《招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。此处，《招标投标法》并没有明确规定此处的“法律责任”是缔约过失责任还是违约责任。而缔约过失责任和违约责任区别明显，对当事人的利益影响也是巨大的。需要回答上述问题，关键就在于中标通知书发出之后，招标人与中标人之间的合同生效与否。对于这个问题，普遍有两个不同的观点：
根据《合同法》第25条的规定，合同自承诺生效时成立。因此，招标人与投标人之间的合同文件在中标通知书发出之日起成立且生效。而且，根据《招投标法》第46条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性容的其他协议。由以上规定可知，虽然法律要求中标人与招标人必须在中标通知书发出之日起三十日签订书面合同。但容是与投标文件相一致的。所以，招标人发出中标通知书之日起，招标人与中标人之间的合同就生效了。如果此时双方发生违约行为，比如案例中的B公司明确表示不履行合同的，违约方应当承担违约责任。
而另一种观点认为，投标人与招标人之间的合同应当自双方签订书面合同之日起生效，而合同成立的时间是中标通知书发出之日。其主要依据也是而且根据《合同法》第32条的规定：双方约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同生效。而现行招标文件中一般会有“本合同自双方签字或盖章之日起生效”等类似的规定,投标人对此进行回应，并且此条款一般会出现在中标后签订的正式合同文件中，因此完全可以认为投标人对于此项约定已经认同。而《招投标法》第46条的规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日签订书面合同。所以，签订书面合同在招标投标领域里既是法定要件，也是双方当事人约定熟成的。因此结合上述两个法条的规定，招标人与投标人之间的合同应当自中标通知书之日起成立，而其性质是一个附期限的合同，即签订合同书之日起生效。此时如果发生违约行为，违约方只需承担缔约过失责任即可。本人认为此种观点更加符合现实情况和法律规定。