控股股东损害公司及小股东利益的法律救济与思考案例切入：互有亲戚关系的股东汪某某、沈某某、鲜某某{鲜某某系汪某某的亲姐夫，沈某某之妻与鲜某某及汪某某之妻系堂兄妹关系}。
在2003年获取国务院民政部同意仪陇县委政府驻地由金城镇迁至新政镇的消息后，认为商机难得，于2004年12月18日共同出资组建了“四川某某置业有限公司”，并获得了仪陇县工商行政管理局的核准登记。
股东汪某某出资288万元，占36%;股东沈某某出资280万元，占35%;股东鲜某某出资232万元，占29%。
公司主要从事房地产开发。
公司在开发“世纪明珠“楼盘的营运过程中由于种种原因，相互意见分歧，矛盾日深。
时任公司董事长的汪某某于2006年5月10日向公司董事会提出辞呈：“公司成立至今，感谢各位股东的支持与帮助，我本人原成都厂事情繁杂，与来仪陇上班路途太远、时间不便等原因，本人经深思现决定辞去董事长一职，并减少所持股份”。
由于股东汪某某在成都经营有另一家企业，自提交辞呈后，就不按公司章程、董事会营运规程及公司股东大会营运规程履行董事长的职责，另两位股东在通过其他亲友劝说无效的情况下，为保证公司的正常运作，遂于2006年10月15日，按照《董事会营运规程》第四条“董事会例会每月15日在公司总部召开，届时不另行通知。
时间或场所发生如有变更，在会前三日发出通知”之规定在公司驻地仪陇县新政镇召开董事会，会议由股东沈某某主持，股东鲜某某到会参加，股东汪某某虽没到会，但还是做出了决议：1，同意汪某某同志辞去公司董事长职务;2，选举沈某某同志为公司董事长、法定代表人;3，公司行政公章由汪某某董事交由沈某某董事长管理。
4，授权公司副董事长鲜某某同志依法办理公司法定代表人德工商变更登记手续;5，对于汪某某减持公司股份的申请，待其提出具体减持方案后，由公司股东会讨论决定。
同月16日，汪某某获知会议决议同意其辞去董事长职务后急忙赶回仪陇，于10月25日强行向财会人员王中学收取了代沈某某临时保管的“销售印章”，又于10月30日趁保管财务印章的鲜某某出差将印章交由王中学代管之机强行收入囊中。
而此时公司正值为大量购房户办理商品房“两证”手续的关键时刻，因为仪陇县政府为鼓励公职人员积极搬迁，出台的优惠政策的最后期限截止于2006年10月30日。
办理并交验两证是享受优惠政策的必要条件，而办理两证就必须使用本由汪某某保管的行政印章和销售印章及财务印章。
而汪某某却远离新政将三枚印章随身携带于成都不到新政上班，也不听人规劝正常使用印章。
2006年10月18日，汪某某以股东身份提议于2006年11月3日召开临时股东大会并提出议案两份。
召开临时股东大会德通知分别于2006年10月18日、10月23日、24日通知了汪某某、沈某某，鲜某某。
2006年11月3日召开股东会时汪某某却不到会。
因此，该次会议做出了决议的第五、六项内容分别如下：“责令汪某某向沈某某交还房屋销售专用章，向鲜某某交还财务专用章，停止违规行为，并承担相应损失。
”“责令汪某某立即执行公司董事会决议，将公司的行政公章立即交由新任董事长沈某某管理，恢复公司的正常经营业务，确保全体股东的利益。
”公司办公室通知汪某某执行决议交出印章，汪某某以自已所持股份大于另两股东所持股份总和且自已未参会表决，其决议无效拒绝执行。
由此，股东沈某某、鲜某某请求公司监事会对股东汪某某提起诉讼未果，于2006年11月6日向仪陇县人民法院递交诉状，要求股东汪某某交出印章，停止侵害，并请求人民法院先于执行。
本案的审理涉及我国《公司法》有关股东代表诉讼的程序、当事人诉讼地位的确定及公司、小股东利益的保护等相关法律问题。
本文以就董事长主动辞职的效力、先予执行在本案的适用、股东代表诉讼的特性、与直接诉讼的区别、我国《公司法》对股东代表诉讼的程序设计、以及如何保护公司、小股东利益等法律问题作一探讨。
一、股东派生诉讼产生的原因及特性股东派生诉讼制度源于英美衡平法，后为大陆法系国家所接受。
所谓股东派生诉讼是指在公司利益受到公司机关成员的损害而公司不能或怠于起诉追究其责任是，具备法定资格的股东为了公司的利益不受侵害，依据法定程序代表公司提起的诉讼。
由于股东享有的诉讼权利并不是源于股东自身，而是源于公司，并非代表自已而是代表公司以强制行使公司的权利因而称之为派生诉讼。
其具有代位诉讼和代表诉讼的两面性：一方面，该股东代替公司起诉，类似于诉讼法中的债权人代位诉讼;另一方面，该股东提起诉讼又是为了全体股东的利益，类似于诉讼法中的集团诉讼。
(一)股东代表制度产生的原因分析股东代表诉讼制度产生的原因在于股东作为公司利益的终极所有者，在公司权益受到侵害时，其利益必然会简接受到损害，但由于公司是独立于股东的法人实体，其是否以及如何追究侵害人的法律责任，股东一般无权干涩，只能交由公司自行决定。
而公司的所有权于经营权分离，公司日常经营大权大多由董事、经理等高级管理人员把持，而股东尤其是少数股东，对于公司的监督制约能力较弱。
当侵害公司利益者为完全与公司无涉的第三人时，董事会关于是否对其提起诉讼的决定通常不会招致股东对其合理性的怀疑。
但若侵害公司利益者为公司的董事会成员、高级职员或控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会不能起诉或不起诉的情况常常发生。
事实上，把持公司经营权的公司高级管理人员或董事从个人利益或其他股东的利益出发，在公司利益受损害而有利于其个人利益或其代表的其他股东的利益时，违反法律规定或违反忠实、善良管理义务，故意放弃对公司利益的保护，致使公司的利益受到侵害，从而达到为其个人或其代表的股东谋取利益的目的的事件时有发生。
此时，公司利益受损直接影响公司其他股东或小股东的利益，呈现出社会交易秩序的不平衡状态。
法律赋予股东在一定条件下为保护公司利益通过行使诉权保障公司利益进而也确保自身利益不受损害就成为必要。
(二)股东代表诉讼的特点根据我国《公司法》第一百五十条、一百五十二条、一百五十三条的规定，股东代表诉讼与个别股东直接为维护自已的权益而提起的直接诉讼不同：1，提起的主体和依据不同。
股东代表诉讼的原告必须具有公司股东的身份，其提起诉讼的依据不是股东的合法权益直接受到了非法侵害而是股东投资设立的公司的合法权益受到了非法侵害，从而使股东的合法权益间接的受到了侵害。
2，诉讼的目的不同。
股东提起股东代表诉讼的母的在于维护公司的合法权益不受非法利益的侵害，而股东直接诉讼是为了股东自已的利益不受侵害。
3，诉权不同。
股东代表诉讼的诉权可以分离为形式意义上的诉权与实质意义上的诉权，形式意义上的诉权由原告股东享有，实质意义上的诉权属于公司;而直接诉讼的诉权不存在形式意义上与实质意义上得得分离，均归原告实际享有。
4，诉讼结果的归属不同。
股东代表诉讼对于公司和其他股东产生既判力，公司和其他股东不能就同一诉讼理由和事实再行诉讼。
而股东直接诉讼中，因为只存在股东单一诉权，不论原告股东胜诉或败诉，都由其自身承担此种利益或不利的后果。
二、我国《公司法》关于股东代表诉讼的程序规定阐释股东代表诉讼的主要目的在于维护公司的利益，制止损害公司利益的行为。
但由于股东的派生诉权真正行使的是公司的诉权，如果让股东无限制地行使这一诉权，有可能出现股东利用该诉权谋取个人私利，破坏公司正常生产次序或损毁公司商誉的行为发生。
因此，各国对提起股东代表诉讼都规定了一定的前提条件，我国也不例外。
结合我国公司法，主要有以下两个要件：第一，原告股东必须符合法律规定的条件。
表现在持股时间和持股数量的要求。
为防止恶意竞争者出于干扰公司正常运营之目的，而在侵害行为发生后受让公司股份、专营诉讼，各国普遍采用了“同时所有权规则”，即在代位公司提起派生诉讼时，公司某一股东必须是在公司遭受他人损害时持有公司的股份，取得公司成员的资格，并且在进行诉讼期间，他仍然时公司的股东。
我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限责任公司做出了不同的规定，即对有限责任公司提起派生诉讼不设持股比例限制。
而对股份有限责任公司采取了固定期限的限制方法，即原告股东必须是连续180日以上单独或合计持有公司1%以上的股份才可以提起股东派生诉讼。
此外，下列情况下在侵害公司行为发生时并不持有公司股份的某些股东应该可以提起股东代表诉讼：其一，在侵害公司行为被公开披露或被告知之前受让股份的股东;其二，在具备派生诉讼原告资格的法人股东由于合并或分立而丧失法人资格时，慨括继受其权利义务的法人;其三，在具备派生诉讼原告资格的自然人股东死亡时，取得此种股份的继承人。
同时，在诉讼过程中，原告必须始终持有公司股份，不得出现中断，否则即丧失原告资格。
第二，原告股东必须在诉前“用尽公司内部救济”。
股东代表诉讼是作为原有公司内部监督制度失灵的补救设计存在的，故其适用的前提要件之一就是公司内部救济手段的用尽。
因此其适用的前提时公司内部救济手段的用尽。
用尽公司内部救济是指股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空，救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。
这里主要涉及两个关键问题。
一是救济诉诸的对象。
我国《公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、法规及公司章程规定，给公司造成损害的，适格股东可以书面请求监事会提起诉讼;有限责任公司不设监事会的，股东可以书面请求监事提起诉讼。
监事违反前款规定，给公司造成损害的，股东可以书面请求董事会提起诉讼;有限责任公司不设董事会的，股东可以书面请求执行董事提起诉讼。
二是救济失败的认定。
股东代表诉讼的前提是必须用尽内部救济，因此，只有证明救济失败时才能提起诉讼。
我国新《公司法》第一百五十二条规定，监事会、监事、董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司利益以自已名义直接向法院提起诉讼。
三、股东代表诉讼的类型及举证责任分配从我国新《公司法》的第一百五十二条规定不难看出，股东代表诉讼分为两种类型：一是非公司董事、监事、高级管理人员侵害公司利益型;二是公司董事、监事、高级管理人员侵害公司合法权益型。
我国《民事诉讼法》明确规定当事人对自已提出的主张，有责任提供相应的证据予以证明，否则要称但败诉的后果。
对于第一种类型的股东代表诉讼，由于公司的经营活动具有专门性和技术性，且股东代表诉讼的普通股东很难取得有关公司经常活动的相关证据，因此普通股东要取得足够、有效的证据证明公司侵害人的过错及因果关系有一定的难度，因此，法院可以依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，以本规定及其他司法解释无法确定举证责任岑但时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，通过举证责任倒置等制度来确定举证责任的承担。