第二章民法的渊源与适用[教学目的和要求]通过学习，了解民法的渊源和效力、掌握民法的适用原则和民法的解释方法[教学时数]3课时[教学重点]民法的渊源[思考题] 试述民法的渊源[教学内容]第一节民法的渊源民法的渊源又称民法的法源，有不同的含义，这里是指民事法律规范的表现形式，即法院据以裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。

一、民法的渊源体制（一）现代大陆法系各国的民法渊源体制类型：1.一元制，即只承认制定法为民法的渊源的主张。

以1804年的法国民法典为典型，其第5条规定排除了适用制定法之外渊源的可能。

2.多元制，是指民法的渊源除制定法外，还包括习惯、判例、法理等。

以1907年的瑞士民法典为典型，其第1条规定了瑞士民法典以制定法、习惯、判例和学说为内容的多元制的渊源体制。

但应当注意，其中制定法为直接渊源，而习惯、判例和学说为间接渊源。

（二）立法者如何选择民法渊源体制在民法渊源上是采用一元制还是多元制，取决于立法者对两个问题的回答：1.立法者是否承认制定法具有局限性，即是否承认制定法有漏洞。

不承认制定法有局限性者，将认为制定法是完美无缺的，不需要以其他的渊源来加以补充，从而以制定法为唯一的民法渊源；凡是承认制定法有局限性者，立法者将明智地确定其他渊源作为制定法的补充。

在法国民法典制定的时代，立法者受理性主义的影响，认为制定法不可能存在漏洞，因而立法者作出一元制的选择。

经过历史的发展和进步，人类认识能力的至上性之信念发生了动摇，而相信人类的认识能力处于有所知又有所不知的地位，因而确立了法律局限性理论。

按照该理论，制定法存在以下缺陷：（1）不合目的性，是指法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果则可能是不公正的。

（2）不周延性，是指法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，但立法者由于受人类的认识能力非至上性的限制，不可能预见将来可能发生的一切社会关系并加以规定，因而制定法必定存在大量的缺漏和盲区需要由补充渊源加以填补。

（3）模糊性，是指由于作为法律载体的语言本身的局限性、客体运动的连续性和它们之间类属状态的不明晰性，或者立法技术的失误，造成法律规则的文字表述与立法意图背离，产生法律规则的模糊甚至错误，从而导致法律难以成为当事人行为的明确指针的情况。

（4）滞后性，是指由于经济基础、社会生活不断发展变化，导致法律规则与已经发生变化的社会生活脱节。

正因为承认法律局限性理论，瑞士民法典采纳了多元制的民法渊源体制。

2.立法权与司法权是否必须进行严格的划分？作为重要补充渊源的判例是法官造法的产物。

是否应禁止法官造法，须取决于法律是否有局限性，在法律并非完美无缺的情况下，而法官又不得以法无明文规定拒绝审判时，法官造法将成为必然。

在近现代社会，各国逐渐放弃了严格的三权分立观念，由此淡化了立法和司法两权的严格区分，模糊了二者的界限，因而普遍承认判例是民法的补充渊源。

（三）对民法通则渊源体制的批评我国民法通则追随世界潮流，在制定时采纳了多元制的民法渊源体制，规定制定法、国家政策、社会公德、国家经济计划为民法的渊源。

尽管其立法思想十分先进，但对民法补充渊源形式的选择却存在较大的缺陷。

1.国家政策作为民法补充渊源的缺陷（1）政策不具有法律的稳定性，易朝令夕改；（2）政策往往不公之于众，具有秘密性；（3）政策的规范性太弱，往往缺乏对具体行为的指导性和可操作性。

2.社会公德作为民法补充渊源的缺陷社会公德在技术上难以确定，从而为法官以自己的意志等同于社会公德提供了借口，影响了当事人行为的安全。

3.国家经济计划作为民法补充渊源的缺陷将国家经济计划作为民法补充渊源混淆了法律与命令的关系。

命令适用于特定的对象，而且仅适用一次；而法律适用于一切人（普通法）或者一定范围内的大量的人（特别法），而且是反复适用。

（四）未来民法渊源体制的简单设计在吸取各国民事立法的先进经验的基础上，为了增进民事立法的科学性和可操作性，我国未来的民法渊源体制应是多元制，在民法渊源的具体表现形式上应确定为制定法、习惯、判例、法理。

二、我国民法的渊源由于我国是成文法国家，因此，民法的渊源主要是国家有权机关在其职权范围内制定的有关民事的规范性文件。

（一）宪法宪法是国家的根本大法，是包括民法在内的各部门法的立法依据和基准。

但在宪法是否为民法法源，法院可否直接引用宪法来裁判民事案件上，有不同的观点。

有的认为，宪法不能直接适用，不为民法的渊源。

有的则认为，宪法也为民法的渊源。

我们认为，在一般情况下，法院审理民事案件无须引用宪法的规定予以裁判。

但是，在宪法中规定的公民的基本权利义务未能在民事法律、法规中具体化的情况下，法院应当依据宪法关于公民基本权利义务的规定，对受侵害的公民权利予以保护。

（二）民事基本法民事基本法，是由全国人民代表大会制定的调整民事关系的基本法律。

民事基本法为民法的基本法源。

就他国的情况看，民法典为其民事基本法。

在我国因民法典尚未编纂，民事基本法应是由全国人民代表大会通过的民事方面的法律，如《民法通则》、《合同法》、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）。

（三）民事单行法与其他法律中的民法规范民事单行法，是指由全国人民代表大会常务委员会通过的调整某一领域民事关系的法律。

民事单行法的位阶次于民事基本法，也是民法的主要法源。

如《担保法》、《收养法》、《著作权法》、《商标法》、《公司法》、《合伙企业法》、（专利法》、《票据法》、《继承法》等，都属于民事单行法。

除民事单行法外，全国人大常委会制定的其他法律中也有涉及民事问题的法律规范，这些法律规范也应属于民法规范。

例如，《中华人民共和国城市房地产管理法》中关于土地使用权出让、房地产转让、房地产抵押、房屋租赁方面的规定应是处理相关民事纠纷的重要依据。

又如，《中华人民共和国消费者权益保护法》（中关于消费者索赔的规定，是处理消费者与销售者间赔偿纠纷的依据；〈中华人民共和国产品质量法》中关于产品瑕疵致人损害的责任规定，是处理产品责任纠纷的重要依据。

四、法规法规是指由行使行政立法权的国务院和有地方立法权的地方权力机关制定的规范性文件。

国务院制定的规范性文件称为行政法规，有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件称为地方性法规。

法规中有关民事的部分也属于民法的渊源。

（五）规章规章是国务院各部（委）和地方人民政府为贯彻法律、法规在其权限范围内制定的规范性文件。

规章不属于法律范畴，也不是对法律适用中有关问题的解释，因而从其性质上说，规章不能成为民法的渊源。

但是因为规章规定的事项是为执行法律、法规规定的事项，所以，法院审理案件可以参照规章。

（六）判例与法理判例与法理可否为民法的渊源？学者中有不同的观点。

持肯定说者认为，判例法制度能灵活地适应社会中出现的新情况、新问题，现代大陆法国家．也特别重视判例的作用，通过判例发展法律。

许多国家的法律明确规定法理可为法源，我国也应作如此规定。

持否定说者认为，判例和法理都不能成为民法的法源。

我们认为，依我国现行法的规定，判例和法理尚不能为我国民法的渊源。

但有必要确认经最高人民法院确认的判例可为民法的渊源。

在无法律、法规或国家政策具体规定，也无习惯的情况下，法院应依据民法的基本原则参照法理裁判案件。

（七）最高人民法院的司法解释依宪法规定，最高人民法院有权就法律适用中的问题作出解释。

最高人民法院的司法解释包括关于贯彻执行法律的意见、适用有关法律的有关问题的解释和解答、就某类案件如何适用法律的批复等，对各级法院都有效力，因此，也是民法的法源。

（八）国家政策政策不同于法律，按其性质不应成为法源。

但我国《民法通则》第6条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

”据此，在一定条件下国家政策也可为民法的渊源。

这些条件是：第一，须该项国家政策规范的事项为法律、法规没有规定的事项；第二，适用该项国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利的规定。

例如，国家关于破产企业的国有土地使用权转让所得应优先支付企业职工安置费用的政策。

需要指出的是，只有国家政策才可为民法的法源，非国家政策不论在何种情形下都不能成为民法的法源。

（九）习惯习惯是指一定范围、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。

我国《民法通则》中未规定习惯是否可为法源。

但在《合同法》中规定解释合同时可依习惯。

一般来说，在相关事项未为法律、法规规范也没有国家政策的情形下，规范该事项的习惯又不违反民法的基本原则时，应适用相应的习惯处理规范该事项。

于此情形下，习惯也就成为民法的法源。

（十）国际条约《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

”因此，国际条约在具备下列条件时也为民法的渊源:(1)该条约为我国缔结或者参加的。

(2)该条约中的有关条款同我国的民事法律有不同规定。

（3）对该条款中的相关条款我国未声明保留。

第二节民法的效力民法的效力亦即民法的适用范围，是指有关的民事法律规范于何情形下发生效力，即在何时、何地、何人之间的民事关系应适用有关的民事法律规范。

一、民法在时间上的效力民事在时间上的效力即民法时间上的适用范围，指于何时间可以且应当适用该民事法律规范。

法律规范只能在法律的有效期间内有效。

也就是说，民事法律规范自法律实施之日起才有效，自该法废除之日起就失效。

法律的施行时间与法律的公布时间未必相一致，它只能于规定的实施或施行之日起生效，并且原则上只能对法律生效后发生的事项适用该法规范，而对法律生效前发生的事项不能适用。

这也就是“法不溯及忌往”的原则。

但也有例外。

在法律明确规定对法律施行前发生的事项也适用该法律时，该法的规范也就具有溯及既往的效力，可适用于该法施行前发生的相关事项。

法律的废止时间的规定方式有多种。

一是在公布该法的规范性文件或者在该法中规定该法至何时失效。

二是通过发布命令或作出决定的方式，宣布某法律规范废止。

三是在新颁布的规范性文件中明确规定原规范相同事项的法律废止。

四是以新法改废旧法，即通过颁布新法使原来的法律废止。

因为一部新法生效后，即使没有明确规定，有关针对同一事项的旧法也当然废止，这也就是新法改废旧法规则。

适用新法改废旧法的规则，必须新法与旧法是由同一机关通过的同一位阶的法，并且新旧法规定针对的是同一事项。

如果新旧法规定的事项并非完全一致，某一事项在旧法中虽有规定但新法中并未规定，则旧法中有关新法中未规定的该事项的规定仍然有效。

二、民法在空间上的效力民法在空间上的效力即民法地域上的适用范围，指民事法律规范对何地域发生的民事关系有效。

（民法通则》第8条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定除外。