论合同的形式(一)
合同的形式，是合同当事人合意的表现形式，是合同内容的载体和外部表现形式。它在不同的历史时期和同一历史时期不同国家的法律中，所处的地位和所起的作用并不一致。因此，对合同形式进行研究，揭示其与经济生活的必然联系，把握合同形式立法的内在根据及合同形式立法的发展趋势，具有重要的理论意义和现实意义。
在习惯法时期，交易行为都有向神宣誓的严格程式和固定套语，只有完成了这些形式，交易行为才有效力。所以，早期的合同采取严格的形式主义。马克思在《资本论》第一卷第三章“货币或商品流通”的注释中谈到：“野蛮人和半野蛮人以另外的方式使用舌头。例如帕里船长在谈到巴芬湾西岸居民的情况时说：‘在这种场合下〈在交换产品时〉……他们用舌头舔它〈要换给他们的物品〉两次，这才表示交易已经顺利完成。’东部爱斯基摩人也总是用舌头舔他们换得的物品。既然在北方把舌头当作占有的器官，那末，在南方把肚子当作积累财富的器官就不足为奇了，卡弗尔人就是拿肚子的大小来衡量一个人的财富的。”《汉漠拉比法典》也规定订立合同必须有证人到场，并且要采用书面形式。在古罗马时代，由于商品交换还不够发达，合同的种类很少，订立合同要按照固定的形式进行，要讲一定的套语，并配合完成一定的动作，才能使合同产生法律效力。否则即使双方是完全的合意，其协议也不受法律保护。所以，罗马最初只有要式合同，合同中最早采用“铜和天平”的方式，也就是“要式买卖”和“要式现金借贷”。前者用于移转物的所有权，后者用于信贷。“铜和天平”的方式除当事人到场外，还要有司秤人和五个证人到场，买主一面抓住要买的奴隶或物品，一面说，“这个东西是我花了天平上的这些铜买来的，”说罢把铜块放到天平上，合同即告有效成立。1]《十二铜表法》第六表第1条有“凡依‘要式现金借贷’或‘要式买卖’的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人的法律”的规定，《学说汇纂》第七章第一节第1条也规定：“仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式甚至比允约更为重要。”这表明了合同的效力不是根据当事人的合意产生的，而是依特定的套语（口约）和仪式而产生的。未履行规定程式或错念了套语将导致合意约定无效，但是如果口约程式正确，即使该约定基于胁迫或欺诈而作出，仍受法律保护。罗马法对合同的程式化要求体现了古代各国合同制度的典型特征。2]除此外，在罗马法中还有口头合同，由债务人以一定的语言向债权人承担约定的义务。如“解放宣誓”、“嫁奁宣许”和“要式口约”。其中“要式口约”适用范围最为广泛，始终被视为罗马法中主要的合同类型，它几乎适用于所有的民事交易。3]“可以说，有多少种能作为缔约的物，就有多少种合意的要式口约。”4]然而，“要式口约”必须双方当事人亲自到场，多有不便，于是又出现了文书合同，这些合同都重在合同的形式。5]
在古罗马法和其它早期的法律中，只有遵行特定的形式合同才有效，这种特定形式将庄重的仪式和含义明确两者结合起来，这种形式是有效的形式而不是保护的形式（如确定证据的手段），形式是产生预期法律效果的根据。同时，古代合同法是将合同看成是信物形式，通过特定形式，合同有效，当事人便不得违反，这种重合同形式的做法与古代交易相对欠发达，人们的道德观念、风俗习惯宗教礼仪等有着密切的联系。
随着罗马法的发展，后来出现了诺成合同，它被梅因称为现代意义上的“真正契约”，代表了罗马合同史上“巨大的道德进步”。按照《法学阶梯》的规定，诺成合同仅基于当事人的意思表示而成立，无特定形式或仪式要求。“其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只需进行法律行为的当事人同意即可。”6]“只要条件遵守了，所有的手续都可以省略。”7]“意志的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另外一种考虑的主题，在契约的观点上，形式全部被消除了，外部行为只是看做内部意志行为的象征。”“几乎任何东西都会使契约具有拘束力。”8]尽管罗马法后期所确认的诺成合同仅适用于买卖、租赁、委任、合伙和赠与等场合，对于罗马合同法重形式而轻意思的原则仅仅是某种例外，但它的产生使合意表现出独立的法律意义，“使契约逐渐和其形式的外壳脱离。”9]
法国法把要式合同分为两种情况，一是以法定的形式作为合同有效的要件，遵行某些形式是合同有效的前提，在此情形下，法院有权不依当事人的申请，而依其职权宣告不按法定形式订立的合同无效。二是作为证据要求，未具备特定形式的合同虽然有效，但是该合同在法庭上不能用证据加以证明，或者只能通过有限的证明方式加以证明，由于缺乏证据，法院将不予强制执行，如果债务人承认，合同仍属有效。
在法国法中，以法定的形式作为合同有效要件的情形并不多。在此种情况下，要求的形式多是公证书。除遗嘱、放弃继承等单方法律行为须具备公证形式之外，为避免当事人在过于轻率或受欺诈的情况下订立合同，根据《法国民法典》和某些单行法的规定，一些具有财产内容的合同也须经公证书予以确认。立法者认为，由于公证人在进行公证时有“提供咨询”的义务，即让当事人明了合同的后果，所以，公证形式有助于保护当事人一方或双方的自由意志。这类合同主要有《法国民法典》第931条规定的赠与合同；第1394条和1397条规定的夫妻财产合同；第1250条规定的债务人与第三人约定代位清偿债务的合同；第2127条规定的设定协议抵押权的合同。还有有关单行法和法令的规定，这包括出售不动产的单方面许诺（《法国普通税法》第1804-A条）、有关出售尚在建筑中的住宅或营业性房屋的合同（《法国建筑与居住法》L.261-11条）、有关不动产所有权租赁——转让合同（1984年7月12日法令）第4条等。10]除此之外，《法国民法典》以后颁布的一些法律，规定了不具备一般书面形式的合同无效，包括：集体订立的劳动合同（《法国劳动法》L.132条第2款）；海上劳动合同（《海上劳动法》第4条）；营业资产买卖合同（1935年6月29日法律第12条）；房屋推销合同（涉及用于居住或居住及营业两用的房屋）（1977年7月16日第71-579号法律第34条）；发明专利的许可或转让合同（1968年1月2日第68-1号法律第43条）；私人住宅建筑合同（《法国建筑及居住法》L.231-1条）等，法国学者认为，《法国民法典》以后的现代立法具有重新评价形式主义的趋势。11]
法国法以某种法定形式作为证据，用以证明合同的存在及其内容，除了法律规定的形式以外，法院不接受其它形式的证据。《法国民法典》第1341条第1款规定：“一切物件的金额或价额超过一百五十法郎者，即使为自愿的寄托，均须于公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。证书作成后，当事人不得更行主张与证书内容不同或超出证书所载以外的事项而以证人证之，亦不得主张于证书作成之时或以前或以后有所声明的事项而以证人证之，虽争执的金额或价额不及一百五十法郎者，亦同”。按此规定，所有标的在一百五十法郎（1980年以后为五千法郎）以上的合同，必须采用书面形式或公证形式，人证是无效的。《法国民法典》第1985条就代理权的授予作出了与第1341条相同的规定：如果由代理人代理而为的交易的价值超过五千法郎，则委托人只能以证书而不能以证人来证明代理授权的存在。然而，对以上两条规则，有很多重要的限制。
首先，以上规则不适用于商行为。按照《法国商法典》第109条和《法国民法典》第1341条第2款的规定，商人所订立的商事合同可以通过证人加以证明。对于时间就是金钱的商人来说，要求他对其每一商事合同都采取书面形式，并要求其顾客签字，则会妨碍他的生意。其次，对第1341条另一重要限制：当提供证人证言的一方能够提供“书证端绪”时，即能通过一个书面的文书来作出初步的证明时，证人即被认可，按照《法国民法典》第1347条第2款的规定，“诉讼被告或其所代表之人所立的证书，倾向于证实原告所主张的事实者，称为书证的端绪。”据此，如果存在一个由对方当事人签名的，由于一些形式上的原因不符合一个有效私证书的要求的文书，通常情况下构成一个书证端绪，这时，证人证言就是被接受的。例如，一个口头借款的债权人如果能提供债务人对“善意行为”表示感谢的信函，就可以通过证人证明合同的存在，从而向债务人请求清偿债务。“书证端绪”这个概念被法院解释得非常广泛，以致在实践中第1341条丧失了大部分效力。甚至连严格意义上的书面文书都不需要，一些法院认为记录在磁带上的口头陈述就构成了书证端绪。依据《法国民法典》第