《民法典》合同编“第一分编通则”的三
十二项重大变化
《民法典》共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则，自2021年1月1日起施行，现行《民法通则》、《民法总则》、《物权法》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》、《侵权责任法》将同时废止。
笔者通过将《民法典》与我国现行法及有关司法解释的相对比，简要分析了《民法典》总则编（干货｜《民法典》总则编的二十四项创新与亮点）、物权编（干货｜《民法典》物权编的二十项重大变化）的重大变化。《民法典》第三编“合同”共3个分编、29章、526条，在现行《合同法》的基础上，贯彻全面深化改革的精神，坚持维护契约、平等交换、公平竞争，促进商品和要素自由流动，完善合同制度。因为《民法典》合同编的内容较多，笔者将分开解读，今天首先说说“第一分编通则”部分有哪些重大变化。
1.关于通则。
（1）合同编通则发挥债法总则的功能。
《民法典》第一百一十八条规定，“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”确认了债之基本体系。但是，《民法典》并未设置债法总则编，而是通过合同编通
则发挥债法总则的功能。为了弥补债法总则编的缺位可能导致的制度缺失，《民法典》合同编通则适度扩张了合同履行一章的内容，在其中规定了债的分类规则，以及各类债的履行规则，并借助准用性规则的设置而直接适用于其他债的关系，其第四百六十八条规定，“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”
因此，非因合同（如无因管理、不当得利、侵权行为）产生的债权债务关系，在法律性质上仍然属于一种债之关系，在债的履行、保全、变更和转让等情形时，可以准用合同编通则的有关规定。
需要说明的是，如中国人民大学王利明教授所述，《民法典》合同编的通则中可以适用于非法定之债的规则，都有特定的指示标志，即如果条文中使用的是“债”“债权”或者“债务”的，就意味着能够适用于所有的债。但如果条文中适用的是“合同”“合同的权利”或者“合同的义务”，则意味着该条文仅能够适用于合同之债。
（2）明确规定身份关系协议参照适用合同编。
《民法典》第四百六十四条合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。
《合同法》第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
通过对比可知，与《合同法》第二条相比，《民法典》第四百六十四条新增了“没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”的内容，确立了身份关系协议的准用规则。
（3）明文规定合同相对性原则与例外的法定性。
《民法典》第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。
依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
通过对比可知，与《合同法》第八条相比，《民法典》通过增加一个“仅”字强化了“合同相对性原则”，通过新增“但是法律另有规定的除外”的内容明确了合同相对性例外的法定性，不得通过行政法规、规章、规范性文件等任意突破合同相对性。
（4）完善数据电文的定义。
《民法典》第四百六十九条当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。
书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。
以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。
《合同法》第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
通过对比可知，《民法典》第四百六十九条在数据电文前增加了“可以随时调取查用”的限定语。实践中，很多当事人因为将数据电文下载至自己的电脑之中，而未在网络上保留原始数据电文，从而导致其真实性无法得到确认而败诉，“可以随时调取查用”就是为了确保数据电文的真实性。因此该规定与其是说是对“数据电文”的限制，不如说是对当事人的提醒，务必确保数据电文“可以随时调取查用”，也就是随时可以通过任何网络上进行查询。
（5）新增电子合同的交易规则
《民法典》第四百九十一条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。
当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。
第五百一十二条通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。
电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。
电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的，按照其约定。
《电子商务法》第四十九条电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。
电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。
第五十一条合同标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人签收时间为交付时间。合同标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为交付时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，实际提供服务的时间为交付时间。
合同标的为采用在线传输方式交付的，合同标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间。
合同当事人对交付方式、交付时间另有约定的，从其约定。
通过对比可知，为了适应互联网络交易的发展，《民法典》吸收了《电子商务法》的有关规定，新增第四百九十一条第二款、第五百一十二条规定，确立了电子合同订立与履行的一般规则。需要说明的是，关于《民法典》与《电子商务法》的关系，应当属于一般法与特别法的关系，《电子商务法》优于《民法典》。
（6）新增预约合同的法律规则。
《民法典》第四百九十五条当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
通过对比可知，《合同法》没有规定预约合同的法律规则，《民法典》吸收了《买卖合同司法解释》第二条的规定，但是仅仅规定了“可以请求其承担预约合同的违约责任”的法律后果，而未规定“要求解除预约合同并主张损害赔偿”的法律后果，具体原因不得而知。是不可以解除预约合同并主张损害赔偿吗？显然不是。
（7）完善格式条款的法律规则。
《民法典》第四百九十六条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
第四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
通过对比可知，《民法典》完善了格式条款的法律规则：（1）完善了对格式条款的定义，增加了“等与对方有重大利害关系”的限定语，适当扩大了格式条款的适用范围；（2）完善了未履行提示或者说明义务的法律后果，其法律后果是格式条款不成为合同内容，而非格式条款无效。存在疑问的是，该条款与第四百九十七条第二项规定的无效情形有何差异？难道是只有提供格式条款一方合理地免除或者减轻其责任的情形，才可以适用第四百九十六第二款的规定，必须履行提示或者说明义务，才能成为合同内容？（3）完善了格式条款的无效情形，例如增加了限制对方主要权利的情形。
（8）新增悬赏广告的法律规则。
《民法典》第四百九十九条悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
通过对比可知，《民法典》第四百九十九条属于新增条款，吸收了《合同法司法解释（二）》第三条的规定。存在疑问的是，悬赏广告是合同行为还是单方行为？笔者认为，悬赏广告的规定虽然位于
“合同的订立”一章，但是从法律性质而言，悬赏广告应当属于单方允诺，这有利于保护不知道该广告存在的人的利益、无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益。
（9）新增未生效合同的报批义务相关条款的独立生效。
《民法典》第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。
《合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9号）第一条当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。
前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。
最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）37。【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5％以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。
38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。
40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。
通过对比可知，《民法典》吸收了《外商投资企业司法解释（一）》第一条和《九民会纪要》的第38条等司法实践有益做法，新增了未生效合同的报批义务及相关违约条款独立生效，以免发生争议。
（10）新增无权代理的推定追认规则。
《民法典》第五百零三条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
通过对比可知，关于无权代理的推定追认问题，《合同法》未作规定，《民法典》吸收了《合同法司法解释（二）》第十二条的规定并进一步完善，将被代理人的主动履行合同义务和接受对方履行均作为无权代理的推定追认的情形。
（11）新增超越经营范围订立的合同效力规则
《民法典》第五百零五条当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
通过对比可知，司法实践中，超越经营范围订立的合同效力曾经经历了由无效向有效的转变。《民法典》第五百零五条吸收了《合同
法司法解释（一）》第十条的规定，确认了“不得仅以超越经营范围确认合同无效”。
（12）新增合同不生效时争议解决条款独立生效。
《民法典》第五百零七条合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。
《合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
通过对比可知，《合同法》第五十七条仅规定争议解决条款独立生效适用于合同无效、被撤销或者终止的情形，《民法典》第五百零七条在此基础上新增了合同不生效的情形。因此，即使合同不生效，合同中有关解决争议方法的条款仍然独立生效，此点在法律实践中应当予以特别关注。
（13）新增金钱之债的默认履行规则。
《民法典》第五百一十四条以支付金钱为内容的债，除法律另有规定或者当事人另有约定外，债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行。
通过对比可知，《民法典》第五百一十四条属于新增条款，结合第五百一十一条第三项关于“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行”的规定，也就是以债权人所在地的法定货币履
行。基于该规定，对于合同当事人来说，建议在合同中明确约定履行地点、交付货币的种类，否则债务人应当向债权人给付债权人所在地的法定货币。
（14）新增多数人之债的履行规则，完善了债的一般性规则。
A．选择之债的履行规则
《民法典》第五百一十五条标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。
第五百一十六条当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。
可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。
B．可分之债的履行规则
《民法典》第五百一十七条债权人为二人以上，标的可分，按照份额各自享有债权的，为按份债权；债务人为二人以上，标的可分，按照份额各自负担债务的，为按份债务。
按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同。
C．连带之债的履行规则
《民法典》第五百一十八条债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。
连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。
第五百一十九条连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。
被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
第五百二十条部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。
部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。
部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。
债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。
第五百二十一条连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
实际受领债权的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。
连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。
通过对比可知，《民法典》第五百一十五条至第五百二十一条新增选择之债、可分之债、连带之债的履行规则，完善了债的一般性规则。
（15）完善利益第三人合同的履行规则。
《民法典》第五百二十二条当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
《合同法》第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
通过对比可知，现行《合同法》有关利益第三人合同的规定严守“合同相对性”原则，并未赋予第三人享有债权请求权，但是这不利于保护第三人的合法利益。《民法典》区分非真正和真正利益第三人合同，第五百二十二条第二款新增了真正的利益第三人合同，即直接赋予第三人享有债权请求权。需要说明的是，第三人的债权请求权来源于法律规定或者当事人约定，对于合同当事人来说，如希望赋予第三人享有债权请求权，务必在合同中予以明确约定。
（16）新增第三人代为履行规则。
《民法典》第五百二十四条债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。
债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。
通过对比可知，《合同法》没有规定第三人代为履行的内容，《民法典》新增了第三人代为履行规则。存在疑问的是，对履行该债务不具有合法利益的第三人是否可以代为履行？债务人是否有权拒绝？债权人是否有权拒绝？相关规则均不明确，有待进一步观察。
（17）新增情势变更制度。
《民法典》第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
通过对比可知，《合同法》并未规定情势变更制度，《民法典》第五百三十三条吸收了《合同法司法解释（二）》第二十六条有关情势变更的规定并予以修改完善，删除了“非不可抗力”的限定语，将其与不可抗力不再区分，并增加了诉前重新协商的前置程序，在法律适用时应当予以注意。
（18）新增债权到期前代位权行使的例外情形。
《民法典》第五百三十五条？？因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
第五百三十六条债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。