效率违约的价值评析——对我国合同法第
110条的再思考-
效率违约，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益。它是美国经济分析法学派学者在新自由主义经济学说的理论基础上提出的一种违约理论。
一、效率违约的理论基础
与传统合同法学者的观点不同，在经济分析法学派学者的眼中，合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”（注：叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1987年版，第36页。）合同责任也不必然使当事人承担严格履行的道德义务，而为当事人提供一种“或履约或在不履约时赔偿损害的选择。”（注：holmes：the common law （m.dew howe edn，1963），p.324.）经济分析法学派正是通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础的。正如其代表人物波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出的那样，“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方作出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”（注：posner：
economic analysis of law[led 2，boston and toronto （977）j，p.89-90.）
从某种意义上讲，效率违约体现了两大法系在违约责任理论认识上的分歧，效率违约的两大理论依据均来自学者们对这些分歧的探讨。分歧之一是违约行为在道德上是否应受谴责。大陆法系学者一贯认为违约行为在道德上的应受非难性历来是合同责任存在的重要依据。但美国学者霍姆斯（oliver holmes）对此有不同的看法。他认为，道德与法律的混淆在合同法中表现得最为严重，违约的非道德性观点完全混淆了两者的关系。合同当事人在道德上并不负有履约的义务，“因为一个合同当事人具有一种选择-履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行的义务”。（注：holmes：the common law（m.dew howe edn，1963），p.324.）“信守合同的义务意味着一种推断，即如果你不信守合同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样。”（注：holmes：the path of the law 10，harv l.rew p.457 458-469（189）。）霍姆斯所主张的违约不涉及道德因素的观点对普通法的合同责任理论产生了深远的影响，成为效率违约的重要理论依据之一。分歧之二是违约责任应体现为制裁功能还是补偿功能。大陆法系学者普遍以为，违约责任是对违约行为的一种法律制裁，因为民事责任与民事制裁的外延是同一的，“责任为违反义务者应受一定制裁之根据也”。（注：郑玉波：《法学编论》，三民书局1987年版，第116页。）但违约责任具有制裁性的观点，受到霍姆斯等人批评，霍姆斯认为，违约责任不应具有制裁性而是一种“分配风险”（allocation of risk）的方式。美国学者dowson也认为“传统合同
补救法津的目标并不是强迫允诺人履行其允诺，而是补尝因违约所致的损失，……当损害赔偿足以保护受害人时，则不采用实际履行方式”。（注：dowson：contracts，the foundation press，inc 1987，p.31.）上述学者们的观点在美国《合同法重述》第2版第355条也有所体现。可以说，违约责任的补偿性是效率违约的又一理论依据。
在其后的发展过程中，两大法系国家虽然在合同法领域中表现出一定程度的趋同与融合。但大陆法系学者（包括我国合同法学者在内）始终没有接受效率违约理论，并一直对其进行着尖锐的批评，归结原因主要有两点：第一，效率违约容易助长人们的功利主义倾向，淡化合同责任意识，不利于维护交易安全，保障交易秩序；第二，因履行利益难以精确计算，效率违约无法保证给非违约方以充分的补偿。在这里，我不想对效率违约理论本身的褒贬作过多的评说，只想就该理论所体现的效益原则和经济分析手段对我国合同法的借鉴意义谈一些自己的看法。
二、效率违约理论对中国合同法的借鉴意义
效率违约理论的突出特点在于把效率（effieiency）从经济学领域引入合同法领域，弥补了单纯法律分析方法的不足。不可否认，效率违约理论中包含着重要的经济学观点即在违约行为发生时，法官要求当事人实际履行还是赔偿对方损失，取于合同的
履行成本与合同双方收益的比较。对此，波斯纳曾在《法律的经济分析》一书中举例说明如下：甲厂与乙厂签定协议，委托乙厂为之加工100，000个小器件，作为甲厂制造的某种机器的配件。在甲厂收到10，000个器件后，其生产的机器在市场上出现滞销。甲厂立即通知乙厂终止合同，并承认自己违约，但乙厂回信表示要继续履行合同。这些小器件除了安装在甲厂的机器上外，别无他用。波斯纳认为，在这种情况下，为避免资源的损失浪费，使有限的社会资源获得最佳配置，法院应终止原合同的效力，判决用损害赔偿的方式代替实际履行。
应该说，波斯纳所举的例子具有一定的代表性，在市场经济条件下大量的违约行为中确有相当一部分是当事人在权衡比较了履约成本与违约收益后做出的。按照大陆法系“契约必须遵守”的法律观念，这些行为显然是不能提倡和鼓励的，但却往往使我们陷入这样的尴尬境地：一方面不实行履行合同，是对合同效力和契约价值的破坏；但另一方面，尊重合同的效力并实际履行合同，又会造成社会资源的浪费甚至在某些场合会对违约方构成不公平，如何取舍就涉及到一个平衡社会一般公平正义与个别公平正义关系的法理问题。维护公平正义是一切法律的首要价值。合同法的首要价值是维护交易秩序，保障交易安全，即“通过对交易行为作出普通的调整，使交易双方受到平等的待遇，从而体现社会公平正义观，维护理想的社会秩序”。（注：杨永清：《预期违约规则研究》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月第1版，第363页。）但是，这种对“交易行为的普遍调整”至多只能实现社会的公平正义，即一般公平正义，它无
法保障个别公平正义的实现，这不仅是合同法局限性之所在，也是所有成文法的缺陷。因为“法律绝不可能发布一种即约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类行为的多样性，所有人类事务无休无止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”。（注：博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第8页。）但是，我们决不能因此无视对于个别公平正义的牺牲，因为没有个别公平正义的存在，社会一般公平正义也就如同海市蜃楼般虚无缥缈。为了克服成文法的局限性，为了避免法律适用的过于僵化而导致的不公正，应在遵循合同效力普遍性的前提下，赋予法官一定限度的自由裁量权，使其在处理具体案件的过程中可以对一般的法律规则予以变通，从而实现或接近个别公平和正义。正是从这一原则出发，波斯纳运用经济学中的效益原理对上案作出了合理的评判，用损害赔偿替代实际履行合同，即维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，最大限度地兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。
在我国合同法领域，上述成文法的局限性表现得尤为突出。我国合同法基本沿袭了大陆法系的法律传统，强调“合同必须遵守”，把实际履行作为违约责任的主要形式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常不作干预。这一方面是由于我国是以制定法为主的国家，法官司法创造性较差，难以突破法律对合同效力的即