诉讼和解，和谐司法的选择(一)摘要]：民事诉讼和解制度是现代市场经济条件下民事诉讼中一项重要的制度。

我国民事诉讼法对法院调解制度的规定比较详细，法院调解已被作为“东方经验”加以肯定。

然而关于诉讼和解我国法律的规定过于简单，司法实践中往往只是作为撤诉的理由加以确认,并不具有强制执行力，民事诉讼和解制度形同虚设。

学者与实务界的重视对诉讼和解制度也不重视，致使我国的诉讼和解制度应有的功能难以充分、有效地发挥,不能适应现代市场经济条件下多元化解决纠纷机制的实际需要。

因此,笔者认为有必要对诉讼和解制度加以研究，分析诉讼和解制度存在的必要性，并提出一些完善的想法，以期促进我国诉讼和解制度的完善。

关键词]民事诉讼诉讼和解完善导言中国法院调解制度一直深受理论界与实务界的关注，以前关于法院调解制度的批评很多，但目前我国法院调解这一昔日被称为“东方经验”制度的已经得到肯定。

然而与法院调解具有类似功能的诉讼和解，我国《民事诉讼法》仅有一条规定，即第51条所规定的“双方当事人可以自行和解”。

但其中关于和解的条件、和解的程序、和解的效力等必要规范，《民事诉讼法》并未作出具体规定。

2004年9月，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条中也仅对诉讼和解的效力及诉讼和解的方式作出了部分规定。

可见，我国的立法界及实务界对诉讼和解是肯定的。

然而，诉讼和解这项在80年代初就设立的制度，并未能在几十年间引起学者与实务界的重视。

国内学界对诉讼和解的关注也不多，大多是在提及调解时顺便提起。

随着我国市场经济体制的建立健全及我国加入WTO，现有的裁判及调解制度已不能完全满足现实需要，诉讼和解应作为我国法院解决纠纷的一种法律制度而独立存在，并加以重视与完善。

诉讼和解完善后，加上我国的法院调解、判决、仲裁、及人民调解制度，我国的解决纠纷机制也已多元化，这对于提高审判效率，减轻法官压力，化解社会矛盾，构建和谐社会有着重大意义。

鉴于我国民事诉讼法对诉讼和解已有规定，应该认为我国的诉讼和解制度已初具雏形，本文在介绍其他国家相关立法的基础上，结合分析我国现行民事诉讼和解制度的缺陷，并就如何对其进行完善提出若干建议。

以期抛砖引玉，能引起学界、实务部门及立法部门的重视,尽快完善我国诉讼和解制度,使其与法院调解一起成为维护社会和谐稳定的重要司法措施。

一、我国民事诉讼和解制度的概况（一）立法规定我国1991年的《民事诉讼法》仅在第51条对诉讼和解作了原则性规定:“双方当事人可以自行和解”。

1992年7月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第191条作了对诉讼和解作了进一步明确的规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

”这条规定可以看出，法院可以在二审程序中对当事人的和解协议加以确认的，但是要采取民事调解书的形式。

对在一审程序中能否采用这种方式并未予以明确。

此外，和解也可作为二审程序中申请撤诉的一个理由。

2003年１月９日，最高人民法院公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中第四条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。

”这是人民法院专门规定的鼓励当事人以和解方式息诉的一类案件。

由于此类案件的诉讼成本较高，周期较长，实体判决的预期效果难以确定，人民法院在审判活动中着重鼓励当事人以和解方式息诉或者在法院主持下达成调解协议解决讼争，对投资人和虚假陈述行为人都是有利的。

2004年9月，最高人民法院公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》），其中第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。

双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。

”该条第二款规定，“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。

”应该说，该司法解释规定了法院可以参与诉讼和解以及有权确认和解协议的效力。

从目前有关诉讼和解的法律规定可以看出，我国的立法是承认诉讼和解具有独立的法律地位，近年来已经逐渐认识到在诉讼中鼓励诉讼和解的重要性，但是关于诉讼和解的性质、条件、效力等立法尚未作出明确规定，并未将诉讼和解制度化。

（二）司法现状1、诉讼和解在审判实务中处于一种被压抑的状态，诉讼和解制度的功能被其他诉讼制度所替代目前在审判实践中，“当事人在诉讼中达成和解协议只是作为撤诉的理由加以确认,并不具备强制执行力。

”一般是当事人申请撤诉从而终结诉讼程序，在实体上，和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务，并要求当事人按照和解协议全面履行。

但和解协议能否得到履行，完全取决于负有义务当事人。

若一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新起诉。

这样可能造成有些案件多次撤诉起诉，既助长了违反和解协议方的不诚信风气，又增加了法院的诉累。

这明显违背了诉讼程序的公正性和高效性。

脆弱的诉讼和解制度无法带给当事人纠纷已经解决的应有的安全感和稳定感。

制作民事调解书来确认和解协议的效力，也是审判实务中常常采取的做法。

有些案件在立案后，当事人自行达成了和解协议，但还是要通过法院的开庭程序或调解程序来形成民事调解书。

尽管是当事人自行达成的，但诉讼中还要制作一些调解笔录或庭审笔录，最后以达成调解协议书的形式来反映当事人的和解协议。

常常会造成一种明明是当事人意思表示一致的和解，却要变成法院调解的不正常现象，这种形式与实质的不一致，在一定程度上压抑了诉讼和解制度的发展。

诉讼中当事人的自行和解往往只能转化其他诉讼行为，而不能作为一种有法律约束力的协议直接得到遵守。

和解协议原本应当是解决纠纷的协议，但实际上只能是关于当事人实施某种诉讼行为的协议。

例如关于和解协议中规定的原告撤诉的条款，需通过原告实施撤诉的行为来终结诉讼。

如果原告违反该协议不撤诉，诉讼仍须继续进行。

原告通常只有在对方即时履行义务的情况下，才以撤诉的方式终结诉讼，这样才不会有和解协议不履行而不得不再次起诉的风险。

如果当事人达成和解协议不能即时履行义务（如达成还款计划等情况），为了避免对方不履行和解协议而再次起诉的风险，法院或当事人一方（通常是原告）往往要求将和解协议的内容制作成调解书，以调解方式结案。

“当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代，而难以发挥作用。

”2、诉讼和解在司法实践中不受法院欢迎由于诉讼和解在我国的审判实践中不是一种结案方式，而法院的判决率、调解率、撤诉率、上诉率等数据直接影响法院之间的评比及法官业绩的考评，造成法院人为地将一些诉讼和解结案的案件统计到调解或撤诉案件中去。

从历年的《中国法律年鉴》中关于人民法院民商事案件结案方式的统计数字中可经看出，诉讼和解的结案数并没有反映，诉讼和解的案件只有通过撤诉或调解的方式结案。

而在当前强调调解率的环境中，决大多数诉讼和解的案件又必然会被法院采用调解的方式结案。

此外，由于诉讼和解案件的当事人可能选择撤诉而终结诉讼，导致这部分案件的诉讼费用一半要退回，直接影响到了法院的经济利益。

有的基层法院在年底考核承办人案件数量时，撤诉案件是两件计算一件或三件计算两件，与法官的任务挂钩，而办案数量直接涉及法官的个人奖金，牵涉到法官的个人利益。

因此，诉讼和解在司法实践中也不受法院及法官们的欢迎和倡导。

二、诉讼和解制度存在的必要性诉讼和解，是指当事人在民事诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。

一位以善于获得诉讼和解而著称的法官指出，诉讼和解的成立一般有两种类型：一种是法官凭借通过案件审理而获得的心证而对当事人进行有力说服的结果，称为“心证中心型”；另一种被称作“当事人自主交涉中心型”的则是当事人自行交涉的结果，法官的介入仅限于间接的诱导和促进。

他认为诉讼和解应把“当事人自主交涉中心型”作为基本模型。

（一）诉讼和解是市场经济体制下民事诉讼中的一项重要制度诉讼和解制度最能体现市场经济主体的意思自治，即当事人合意。

在程序主体性原则及当事人处分原则日益得到理论界和实务界认同的趋势下，诉讼和解在民事纠纷的解决中也起着越来越重要的作用。

所以，大多国家都对诉讼和解制度作了详尽的规定。

在诉讼实务上，各国法官经常劝谕当事人和解，双方当事人也乐于和解而终结诉讼。

随着我国加入WTO及社会主义市场经济的建立，市场主体多元化，涉外案件及新类型的民事案件不断增加。

诉讼和解可以让国外的民事诉讼主体更容易理解和接受，减少他们的不必要的抵触情绪。

诉讼和解对法院审理新类型的案件提供了有效的解决方式。

诉讼和解还可以促进社会信用制度建立。

由于我国在经济体制转轨过程中财产关系始终未能理顺，财产规则一直未能建立起来，因而整个社会的财产意识和履约意识并没有随着市场的发育和市场关系的发展而得到提高。

相反，无信用规则约束、失信行为不能得到有效惩治、信用链条不能连接整个经济运行机制已成为较为常见的现象。

但是，信用是现代市场经济的生命。

人无诚信不立，业无诚信不兴，社会无诚信不稳。

市场经济的本质是法治经济，建立信用制度是法治社会的必然要求。

而诉讼和解的本质是在纠纷双方自愿的基础上达成协议，充分体现当事人的主观能动性，因而有助于社会诚信风气的建立，必然会对社会信用制度的建立起到促进作用（二）诉讼和解制度有利于构建和谐社会当前，我国正在构建社会主义和谐社会，诉讼和解是有效化解各种社会矛盾的重要司法措施。

在我国，民商事案件已经占到人民法院审理案件总数的９０％以上。

近几年涉诉上访案件增多，影响社会和谐稳定的因素增多，所反映出来的问题绝大多数与民商事审判有关。

人民法院审理好民商事案件，有利于在更大范围、更广大的领域内维护社会稳定。

1、和解能够减少对抗性诉讼和解能够减少诉讼中的对抗性，为双方当事人提供对话沟通的机会，有利于纠纷的平和解决。

诉讼和解简化了诉讼程序，与判决的正当性是严格按照程序而形成的不同，诉讼上的和解是以当事人的同意作为其正当性原理的，在诉讼和解中可以相当自由地选择和简化程序，使案件不必严格按照法律所规定的死板和冗长的诉讼程序进行。

当事人不在法庭、法袍、法槌前的活动，其对抗性必然会有所减小。

在诉讼和解中，当事人协商讨论的可以是纠纷的法律问题，也可以涉及道德问题甚至情感问题。

这种情、理、法的相互交融，互谅互让，极大地缓和了双方的紧张关系，使纠纷不但可能获得法律上的解决，而且可能会得到实体上和心理上的完全解决。

一般来说，严格按照程序法和实体法审理案件能够保障法院对讼争案件作出正确的裁判，但在某些情况下，一刀两断式的判决却会显得过于僵硬，甚至会导致实质正义与形式正义的背离。