论合同正义原则与合同免责条款

所谓合同正义，依王泽鉴先生的观点，又称契约正义，契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间应具有等值性。其仅仅从经济的角度衡量双方的对价或等价。合同正义显然应该是一个道德观念/标准的法定化，本质上应是一个道德准则，是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现，因此不应仅仅限于经济上的等价，还应当包括实质的合同正义，其内容应是强调一方给付与另一方给付之间的等值性、合同上的负担和风险的合理分配。

合同中的免责条款就是指合同双方当事人在合同中约定的，就未来的合同责任进行免除或者限制的条款。免责条款仅仅是针对合同责任（部分法定责任双方是不能约定加以免除）部分的承担，双方达成的免除或限制的合意，也是合同的重要组成部分之一。

合同正义原则与合同免责条款的关系如下：

一、合同正义原则贯穿于整个合同内容，而合同免责条款系合同内容的重要组成部分，直接体现和反映合同正义原则。

1、追溯古代契约理论，契约即为正义，人们按照自己的意愿交换相互的财产和服务，以这种观念建立起来的人们之间的相互关系最为公正，与社会也最为有利，因为任何有理智的人都不会订立损害自己的契约。这即是契约正义原则的最初根源。

2、合同免责条款具有约定性，即免责条款主要是由双方当事人协商确定，即也是契约，既然是双方达成的合意的契约，虽然表面看免除了一方的责任，但实质上是双方相互衡量自己的整体利益的基础上达成的协议，因而是公平、公正的，符合合同正义原则。

3、从合同正义原则是一个道德准则，不应仅仅限于经济上的等价，还包括实质的合同正义，即还包括合同上的负担和风险的合理分配。从这点来说，合同免责条款正是双方权衡各自的整体合同负担和风险及从合同所能获得最大化利益与风险的比例来免除一方或双方的特定合同责任，是合同正义原则的最直接、具体的体现。

二、违反合同正义原则的免责条款无效

1、合同约定的以下两种免责条款无效：

①造成对方人身伤害的条款无效。对于人身的健康和生命安全，法律是给予特殊保护的，并且从整体社会利益的角度来考虑，如果允许免除一方当事人对另一方当事人人身伤害的责任，这与保护公民的人身权利的宪法原则是相违背的。在实践当中，这种免责条款一般都是与另一方当事人的真实意思相违背。

②因故意或者重大过失给对方造成财产损失的免责条款。我国合同法确立免除故意或者重大过失造成合同一方当事人财产的条款无效，是因为这种条款严重违反了诚实信用原则，如果允许这类条款的存在，就意味着允许一方当事人可能利用这种条款欺骗对方当事人，损害对方当事人的合同权益，这是与合同法的立法目的完全相违背的。

③格式合同免责条款未向当事人提醒注意和详细说明的无效。格式条款的提供者出于保护其自身利益的目的，而设定一些免除自身责任的条款，签约时既不向对方当事人提醒，也不向对方当事人作出任何说明，致使对方当事人要么懵懂签约，要么被迫接受其条款，这显然是不公平的。因此，合同法要求提供格式条款一方在与对方当事人签订合同时，应特别提醒合同中所约定的关于免除自身责任的有关条款，并对此条款的本义作出详细说明，在得到对方当事人的认可后方能生效。故意不提醒注意或作出说明的，则此条款无效。

2、上述约定的免责条款无效的情形，从合同双方当事人的真实意思和社会公平正义的实质角度考虑，从法律的角度否定其效力，是符合合同正义原则的。

契约的原则是“作为公平的正义”，它是构成了一个组织良好的人类联合的基本要件。这是仅从形式正义的角度来保护合同自由，来维护合同正义。随着

社会经济条件的变化，绝对的合同自由并不一定体现合同的正义，包括上述第1点谈到的合同免责条款无效的情形，垄断公司和大公司的格式合同和各种免责条款，使经济上弱势的广大消费者和顾客只能被迫接受或者由于信息的不透明，不对待而貌似“自由”的接受合同的条件，合同订立的结果可能是有悖于公平正义的。

3、格式合同的免责条款，其提供者必须尽说明义务。格式合同不同于其他合同，它是由提供者一方事先拟定好的相应的免责条款；且拟定合同条款的一方一般属于垄断行业，如邮电、铁路、航空、保险等行业，他们从维护自身利益出发，事先拟定好条款，包括免责条款，由于是自己事先拟定的，所以对各项内容比较熟悉，特别是有关免除或者限制自己责任的内容，更是经过反复研究，唯恐自己承担过多责任，想方设法地免除或限制自己的责任；而对另一方当事人来讲，由于对格式条款的内容事先不知，一旦想订合同才接触相关条款，而格式条款的内容又很多、很细。他们往往注意到自己有哪些权利和义务，很少注意到对方设定的或隐藏设定的免责条款，而且这些免责条款往往表述得似是而非，非专业人员很难一下子看清其中的奥妙。因此，合同法规定要求提供格式合同者在订立合同时，必须以合理的方式提请对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，并对这些条款予以说明。如果格式条款的提供者在订立合同时，未尽提请对方注意和说明的义务，属于强迫对方当事人接受不公平条款，则该免责条款无效。

三、合同正义的维护与免责条款的使用

1、免责条款一般有以下特征：

①免责条款具有约定性。免责条款是当事人双方协商同意的合同的组成部分。这是与法律规定的不可抗力致使不能履行或者履行不完全时免除责任是不同的。当事人可以依据意思自治的原则在合同中约定免责的内容或者范围。

②免责条款的提出必须是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免责都是无效的。

③合同中的免责条款具有免责性。免责条款的目的，就是排除或者限制当事人未来的民事责任。

2、对合同正义的维护体现在如下几个方面。

第一，保障缔约当事人的平等。合同正义首先意味着当事人的法律地位的平等，平等是交易关系在法律上的要求，也是合同正义的首要内容。

第二，保障当事人的自主愿望。切实维护合同当事人所享有的依法选择缔约伙伴、自主决定合同内容和合同变更、解除等权利，就需要借助于法律对合同关系予以干预，防止当事人利用经济上的强制、生活上的迫切需要及各种从属关系等滥用合同自由。

第三，维护等价有偿原则。当事人订立和履行合同，应按照等价有偿规律的要求进行等值交换，实现各自的经济利益。保障等价有偿不仅要求在一方不履行合同给另一方造成损害时，按照交易关系的内在要求使违约当事人的赔偿数额与受害人的损失相符，而且要求在双务合同中保障当事人的权利义务的对等性。

第四，维护公序良俗、保障正常的交易和生活秩序。

《民法通则》第58条规定，违反社会公共利益的行为无效。按照一般解释，社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念，为维护公平正义，就应当保护和修正某些合同自由。

3、合同免责条款是否违背合同正义原则，应当从如下方面进行认定：

①免责条款是否符合约定性，双方真实意思表示，协商同意，不构成对社会公共利益的违反，合理分配了双方的权益和风险。

合同的本质即是一种合意，合同的成立意味着双方当事人的意思表示达成一致。这个意思表示必须要明确且真实，合同中所约定的条款必须是双方当事人经过深思熟虑后形成的。

合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法实践中，大多免责条款是在现有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营、平衡条款使用人、相对人