论《合同法》对格式条款的规制
摘要：格式条款在一定程度上限制了相对人的意思自由，可能降低资源配置的效率，这是《合同法》对它进行规制的根本原因。格式条款只有经过合理方式提请对方注意方可订入合同，而且，一旦造成显失公平，应赋予相对方选择变更或撤销的权利，而不应简单地宣布无效。在对格式条款进行解释时，应采用非格式条款优先、习惯理解优先以及不利解释优先的原则。
关键词：格式条款；规制；效率；提请注意；解释
在司法实践中，各国法院在处理涉诉的格式条款时的具体做法，一般分为五个步骤：一是判断该单方意思表示是否为格式条款；二是该格式条款是否订入合同；三是具有疑义条款之解释；四是格式条款内容之效力的认定；五是条款未订入合同或无效时，法律效果如何。[1](p279)本文将结合这几点就我国《合同法》对格式条款的规制进行释明。
一、格式条款规制的必要性
格式条款产生并得以盛行的一个重要原因在于它能提高交易效率。在频繁的经济交往过程中，经济主体对于交易过程中可能出现的大多数情形都有了认识并逐渐总结出规律，使得提前拟定详细周密的合同条款成为可能。虽然合同条款的拟定者总是出于自身利益考虑，在对双方责任与风险负担等方面做有利于自己的安排，但无法否认的是，将格式条款在大量基本类似的交易中反复使用可以降低与缔结合同相伴的交易成本，同时也降低了厂商处理合同的成本。如果格式条款不能促进效率，那么就必须对格式条款的利用进行规制。尽管规制格式条款的传统理由在于格式条款破坏了契约自由原则，尤其是当格式条款的提供者具有独占或垄断地位时。正如王泽鉴所言，“如何在契约自由体制下规制不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上之强者，不能假契约自由之名，压倒弱者，是现代法律所应担负的任务。”[2](p57) 事实上，规制格式条款的传统理由背后依然隐藏着明显的效率逻辑。
“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”[3](p50)因此，自由理应受到法律保护。而从经济学的观点看，合同自由使资源可以在一个有效竞争机制中被配置到使用价值最高的地方中去。也就是说，合同自由直接指向市场，在这个市场中，价格反映的是商品和服务的稀缺、生产能力以及有效生产的产出。这就表明，合同自由能够激励人们发现新的生产方法以及提高生产效率，从而增加社会物质财富的总量。[4](p378)因为与政府相比，当事人更关心自己的利益，更为了解自己的需求和欲望。[5](p10)事实上，作为经济人，各个人都在不断努力地为他自己所能支配的资源找到最有利的用途。每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并最终促进社会利益最大化。因为，“在这场合，像在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益。”[6](p25-27)这是法律保护契约自由的根本原因。
但是，契约自由实现效率必须满足几个重要条件，这包括：第一，没有外部性；第二，没有交易成本；第三，当事人是理性的；第四，当事人具有相同的交易能力；第五，没有信息不对称问题。一旦这些条件不能得到满足，合同自由并不能实现效率，就必须通过法律进行规制。第一，关于外部性问题，主要是指当事人行为所引起的私人成本和收益与社会成本和收益是不相同的，导致这种行为过多或者过少。在交易场景，主要是指当事人双方签订的合同对于合同之外的第三人造成了影响。例如，经销商委托厂家生产假冒伪劣产品的合同，带有明显的负外部性，损害了第三人的利益。合同法通过拒绝强制履行当事人之间的合同来保护合同之外第三方的利益。[7](p179)第二，关于交易成本问题。科斯曾经指出，如果没有交易成本，那么法律规则和资源配置效率是不相关的。[8](p1)换言之，如果交易成本可忽略，对合同自由的限制不能提高经济效率。但是，在现实的经济生活中，交易成本是无法避免的事实，无论是缔约过程还是监督合同的履行，都会产生大量的成本。第三，关于当事人的理性问题。完全理性要求他具备一个很有条理的、稳定的偏好体系，并拥有很强的计算能力，能计算出在所有备选行动方案中，哪个方案可以达到其偏好尺度上的最高点。事实上，当事人的偏好系统可能是不够稳定的，而且其计算能力也是有限的，无法穷尽所有备选方案，更无法准确预知其价值。所以通常情况下，当事人可能只是有限理性的。这意味着他们随时都可能犯错，无法充分实现资源的价值。第四，关于当事人具有相同的交易能力。这要求他们之间具有平等交
易地位，但是，在现实中，存在垄断、胁迫、乘人之危、不当影响等可能引起当事人之间交易地位不平等的众多因素，导致当事人无法真实地按照自己的意图处置其所掌控的资源。第五，关于信息不对称问题。信息不对称是现实中普遍存在的社会现象，主要是由于信息分布不均匀引起的。例如对于买卖双方而言，卖方在对其商品质量等方面的信息具有明显的优势，而买主在自己对商品的估价方面的信息上具有明显的优势。在信息不对称情况下，容易引起逆向选择或者道德风险问题，降低了资源配置效率。而更为严重的是，当事人一方可能利用欺诈的手段，故意传递虚假信息诱骗对方缔约，在这种情况下更不可能实现效率。
在不满足上述五个条件时，完全的契约自由并不能够促进资源配置效率的提高。而在我们所讨论的格式条款背景下，主要涉及到双方当事人没有相同的交易能力问题。即一方当事人利用自己的独占或垄断地位，通过格式条款损害对方当事人的利益。但是，双方当事人地位不平等不应成为合同法规制格式条款的根本原因。如果国家的反垄断法能够很好地发挥作用的话，自由竞争的市场应该是可以形成的。在有大量竞争者存在的市场，无论是双方当事人自由协商形成合同，还是由一方提供格式条款，在本质上不会存在重大差别。笔者以为，合同法对格式条款进行规制的根本原因在于，由于合同相对人的疏忽或者非理性而忽视或者错误理解了格式条款，导致缔约违背了其真实意图，从而引起资源配置的扭曲。
二、格式条款的认定
“由于将一份合同条款认定为格式条款和认定为非格式条款对双方的权利义务往往会发生重大的影响，实践中合同当事人极易为某一合同是否格式合同、某一条款是否格式条款发生争议。”[9] (p29)为此，《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”注意，条文使用的术语是格式条款，而非格式合同。一份合同通常包括当事人姓名、合同标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任以及解决争议的方法等条款，这些条款可能是格式条款，可能是非格式条款。因此，与规制格式合同相比，《合同法》加强对格式条款的规制实际上拓展了规制的范围。在理解格式条款的概念时，还需要从以下几个方面进行把握。
首先，合同条款可能是一方事前拟定的，但这并不构成区分格式条款和非格式条款的本质区别。有时，为了提高交易效率，一方当事人可能事前拟定好了合同条款。在交易时，双方当事人以此为基础缔结合同。如果条款提供者在拟定合同条款时充分考虑了对方的利益，对交易剩余进行了合理的分配，对方当事人可能在没有任何异议的情况下完全接受这些条款。在这种情况下，一方事前拟定的合同条款绝不是格式条款，因为它没有排斥对方当事人要求就合同条款进行协商的权利。因此，区分格式条款和非格式条款的关键在于，条款提供方是否排除了对方要求就条款进行协商的权利。如果对方只能表示同意或者不同意，那么这样的条款就是格式条款。[10](p120)相反，如果双方当事人最终在这些条款基础上经过共同协商而订立合同，则这些条款不能视为格式条款。[11] (p7)
其次，格式条款是提供方为了以此条款与多数相对人缔约，表现为重复使用的特征。但笔者以为，这个特征同样不是格式条款的本质要求。无疑，通过格式条款的方式可以使订约基础明确、节省费用、节约时间，从而大大降低交易费用，适应现代市场经济高度发展的要求。但“反复使用”只是其经济功能，而不是其法律特征。[12](p3-15)而且，一旦认定重复使用是格式条款的构成要件，那么在发生纠纷时合同相对方就必须证明该条款在交易活动中被重复使用这一事实，这会加重合同相对方的证明责任，可能有违规制格式条款保护相对方的立法初衷。
再次，必须将格式条款和示范合同加以区别。所谓示范合同，是指通过有关的专业法规、商业习惯等确立的,为当事人订立合同时所参考的文本。我国《合同法》颁布前后，国家工商行政管理(总)局和相关行业主管部门都颁布了大量的示范文本，并逐步在房屋的买卖、租赁、建筑、供用电、保险等行业推行。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷均有重大意义。根据《合同法》第12条的规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。换言之，示范合同只是当事人双方缔约时的参考文件，对当事人并无约束力，合同双方完全可以按照意思一致原则形成合同条款。当然，利用示范合同的一方当事人必须就允许自由商议的事实承担举证责任，他必须证明自己愿意就条款内容进行协商，并且，他已经通过适当的方式将这种协商的意愿传达给对方当事人。否则，示范合同的利用在事实上可能排除了对方请求协商的权利，可以被视为格式条款。
最后，关于格式条款是否要求书面形式的问题，学界并未形成一致看法。有学者认为，“书面契据或说明，张贴于营业地点或公共场所的规章、须知、守则等，口头说明，均可构成格式条款。”[13](p402) 但也有