主题抵押合同风险清单及知识点

立场抵押权人

项目内容

风险点抵押财产需符合法律规定，不得为社会公益设施

风险描述抵押财产应为符合法律规定的动产或不动产，不得为社

会公益设施。抵押标的不合法律规定的，存在抵押权无

效的风险。

法规《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十

四条

《中华人民共和国担保法》

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若

干问题的解释》

知识点一、抵押财产应是符合《物权法》第一百八十条规定且

不存在《物权法》第一百八十四条规定的情形。

二、特殊主体提供的抵押财产应符合相关规定。

结合《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民

共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法

司法解释》”）及《物权法》的规定：

1.学校、幼儿园及医院等以公益为目的的事业单位、社

会团体的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施不得

抵押，但以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施

以外的财产为自身债务设定抵押的，应认定抵押有效。

特别的，对于民营的以营利为目的的学校、幼儿园及医

院等，也不得以其公益设施设立抵押，在这点上不因所

有制性质存在差异。

2.《物权法》及《担保法》对国家机关的财产能否作为

抵押物未作直接规定，但从国家机关和公益法人均承担

社会管理和社会服务职能的角度看，应当参照担保法和

担保法司法解释关于公益法人的规定处理。原则上国家

机关的财产不能作为抵押物，但国家机关以其所开办的

企业作为担保人并以该企业名下的经营性财产提供抵押

担保的，该担保应有效。

风险点合同中的流押条款无效

风险描述法律规定抵押合同中约定的流押条款无效，但不影响抵

押合同其他条款的效力。

法规《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人

民共和国担保法》第四十条

知识点《物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行

期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时

抵押财产归债权人所有。

《担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人

和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人

未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

上述规定通常被称为流押条款的禁止，抵押合同包含流

押条款的，该等流押条款无效，但不影响抵押合同其他

条款的合法有效性以及抵押权的合法设立，在审查抵押

合同时，应关注此类具有流押性质的约定，并予以删

除。

风险点抵押合同中需有登记条款，但登记条款不应为合同生效

条件

风险描述抵押合同中应包含登记条款，但不宜将登记条款作为合

同生效条件

知识点为确保享有合法生效且具有全面对抗效力的抵押权，对

各种财产设定的抵押担保均应办理抵押登记手续，在抵

押合同中约定登记条款，将协助办理抵押登记设定为抵

押人的义务，并明确办理登记的期限与抵押人不配合登

记的违约救济。但需注意的是，不宜将登记条款约定为

抵押合同的生效条件，避免因各种原因未成功办理抵押

登记时，发生抵押合同成立但不生效的后果。

风险点设立顺位抵押时，需明确资产是否可以设立重复抵押

风险描述某些资产不可设立重复抵押（如森林资源资产和采矿权

不得设立第二顺位抵押）

知识点部分抵押财产存在法律法规明确规定不得设立第二顺位

抵押的情况，例如：

一、《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第二十一

条规定：已抵押森林资源资产在抵押期限内不得重复申

请办理抵押登记。

二、《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关

问题的通知》第二十九条规定：申请采矿权抵押备案的

条件包括：采矿权未处于抵押备案状态或债权人间就受

偿关系达成协议方可在登记管理机关予以采矿权抵押备

案。

因此，实践操作中可能存在已抵押的采矿权无法设立第

二顺位抵押的情形。在接受第二顺位抵押时，应首先审

查该抵押物是否允许设立顺位抵押。就抵押登记流程来

说，第二顺位抵押登记与第一顺位抵押登记的办理程序

基本无差异，但为了避免地方登记程序差异影响利益，

在接受抵押前，应根据抵押物的不同情况咨询当地主管

部门办理第二顺位抵押登记的要求及流程。

风险点抵押物登记应到法定部门办理登记，否则有可能视为未

登记

法规《中华人民共和国担保法》第四十二条

风险描述依法应办理登记才生效的抵押合同，虽办理了登记，但

未到法定部门登记时，存在可能不被法院认定其抵押登

记效力的情形。

知识点登记是为了使抵押产生公示效力，法律规定应当办理登

记才生效的抵押合同，未到法定部门登记，应视为未登

记。若存在第三人对该抵押物主张权利的情况下，抵押

权人不享有优先受偿权；若不存在第三人对该抵押物主

张权利的情况下，根据合同意思自治原则，应尊重当事

人的合同约定，该抵押合同的约定在当事人之间产生法

律效力。

依据《担保法》第四十二条，办理抵押物登记的部门如

下：

1.以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使

用权证书的土地管理部门；

2.以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物

抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

3.以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

4.以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部

门；

5.以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工

商行政管理部门。

特别注意：钢结构厂房视为动产，应向抵押人住所地的

工商行政管理部门办理登记。

法律法规没有将钢结构厂房明确为房产，其所有人一般

不具备房权证和土地使用权证，因此，钢结构厂房可以

作为企业的生存设备看待，适用动产的抵押规定。

风险点不动产抵押时审查土地使用权和地上物是否一并抵押

风险描述我国房地产抵押采取“房地一体、房随地走、地随房走”

的基本原则，应一并抵押的抵押财产须分别审查各自的

在先抵押情况并要求一并抵押

法规《中华人民共和国物权法》第一百八十二条

知识点我国房地产抵押采取“房地一体、房随地走、地随房走”

的基本原则。