论正当防卫[摘要]：违法犯罪行为在现实生活中时有发生，在受到不法侵害时公民有权利实施必要的防卫以保护国家集体或者个人的人身财产安全。

正当防卫时公民保护合法权益同违法行为作斗争的武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和防范犯罪。

如行使不当，就转为防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。

因此，正确认识和运用正当防卫，对有效制止犯罪和保护自己的合法权利有着至关重要的意义。

[关键词]：正当防卫；构成要件；限度；防卫过当；违法犯罪行为在现实生活中时有发生，在受到不法侵害时公民有权利实施必要的防卫以保护国家集体或者个人的人身财产安全。

这种行为虽然表面上具有侵犯性，但实质上不具备某种犯罪的构成要件，在我国刑法理论中称为排除社会危害性的行为。

正当防卫是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度，我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

”正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫是防范意图与防卫行为有机的统一。

防卫行为在正当防卫中占据着举足轻重的作用。

防卫行为的性质是什么呢？正当行为属于派生权，它的发生时以存在一定的不法侵害为前提的。

人身及其他的权利是原权，当这些权利正在受到不法侵害的时候就派生出了正当防卫权。

正当防卫还是一种救济权，也就是说防卫行为是一种救济行为。

所以防卫行为与惩罚行为和刑罚行为有着本质的区别。

正当防卫行为给不法侵害人带来一定的人身及财产损害，无需负法律责任。

但实施正当防卫时不能明显超过正当防卫的限度条件.明显超过限度,属于防卫过当,造成重大损害的, 应当负刑事责任。

正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，那么不法侵害的范围应该如何理解呢？一．不法侵害应当包括违法与犯罪首先，从立法来看，我国刑法对作为正当防卫起因条件的侵害行为的性质，有这样的规定：立法上没有作限制性的规定。

我们就可以将不法侵害行为涵盖较广的范围，既可以包括犯罪行为，也可以包括一般的违法行为。

其次，从立法沿革来看，我国1954年定制的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条曾将正当防卫针对的行为表述为“犯罪侵害”，现行刑法改为“不法侵害”，表明我国的立法机构对如何确切表述正当防卫的起因有过不同的考虑。

所以我们有充分的理由认为正当防卫的“不法侵害”包括违法与犯罪行为。

二．犯罪的范围在理解上应当有所限制从正当防卫刑法条文字面上看，不法侵害的犯罪行为，是致使国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利遭受损害的犯罪，这些犯罪可以包含刑法分则中的所有犯罪，但刑法理论界的观点是，并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只是对那些具有进攻性，破坏性，紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。

因此，对带有暴力性质的不法侵害，破坏范围大较大的不法侵害以及其他造成不可挽回的损害的不法侵害，可以进行正当防卫。

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，为避免其滥用或被利用作为免除刑事责任的借口，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

实施正当防卫必须同时具备以下五个要件：1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。

这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对自然人的；可能是对本人的，也可能是针对他人的；可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产或其他权利，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。

2、必须有不法侵害行为发生。

所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。

3、必须是正在进行的不法侵害。

正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。

否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。

4、必须是针对不法侵害者本人实行。

即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者造成损害。

5、不能明显超过必要限度造成重大损害。

正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。

另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。

一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。

因此，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。

案例分析，来自《南方都市报》的报道：“无限制格斗术”教练罗神贵称，制止偷手机时遭围攻自卫致一死两伤。

8月26日下午1时30分，罗神贵与朋友郑晓燕在梅园路“梅园路站”等237路巴士，准备去他在大学城开办的防身术武馆教课。

罗神贵说，237路巴士到的时候，他刚好去买报纸回来，这时同伴已经一脚踏上巴士，突然回头对后面的人说，“干吗？”罗神贵此时发现，原来是郑晓燕放在裤兜后面的手机已经被掏出一半，而歹徒被喝后仍没停手，准备继续把手机掏出来，于是罗神贵上前阻止。

“当时他们3个马上把我围住！”罗神贵说，他们块头都很大，连推带骂不让他走。

罗将其中一人推开，拉着郑晓燕准备上车，但巴士已经走了。

罗神贵说，这时对方一人从地上捡起一根长竹棍，另一个掏出匕首向他冲来。

对方不断用棍打、用匕首刺，罗神贵说他都一一躲过，但当感觉到对方想用匕首致他死命时，他让郑晓燕从手袋里取出一把剪刀来防卫。

罗神贵说剪刀是他在教学时的道具。

“我一下戳到他胸部，血流了出来！”罗神贵说，拿棍子的和另一人被刺伤后逃走，但拿匕首者仍一边叫“我叫你刺！我叫你刺！”一边用匕首刺向他。

“我出手比他快！”罗神贵说，剪刀术是他习练的“无限制格斗术”中的一种技能，所以能一剪子将对方刺倒。

看到对方胸口流血倒下去后，罗神贵说因为怕其逃跑的同伙再来报复，他在围观群众的建议下迅速离开现场。

罗神贵阻止歹徒偷窃同伴的手机乃是崇高道德的体现，不惧怕不法分子反而积极帮助同伴和制止不法行为，应该受到社会的认可和称赞。

至于罗神贵拿剪刀戮伤歹徒，是在遭到歹徒围困并且其中一人拾长竹棍一人掏匕首向其冲来，很明显是正在受到不法暴力侵害的情况下为保护其人身及财产安全而采取的正当防卫行为，不属于故意伤人，不构成违法犯罪。

广东东方金源律师事务所金永泉律师认为，如罗神贵的自述经公安机关调查属实后，其行为应属于“见义勇为”和“正当防卫”，不负刑事责任。

金律师说，罗神贵自述当时因帮助同伴避免被窃而遭到3歹徒围攻，属于“见义勇为”行为，社会应该给予鼓励和提倡；并且罗神贵遭3歹徒匕首和棍棒等围攻，生命受到威胁，根据《中华人民共和国刑法》第二十条，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”正当防卫是法律赋予公民的神圣权利，公民应牢记这个权利，善于运用这个权利，保卫国家、公共利益，保卫本人和他人的合法权利。

正当防卫是公民同违法犯罪分子作斗争的一个法律武器，公民应当掌握好这个武器。

当遇到抢劫、盗窃、强奸、行凶、杀人、放火等等违法犯罪行为时，就要善于运用正当防卫行为来维护合法权利。

对不法侵害人实行正当防卫，就会给不法侵害人造成一定的损害。

甚至会剥夺不法侵害人生命。

因此，正当防卫权的行使，又受着一定限度的制约，也就是说给侵害人造成的损害不能明显超过必要限度，即对不法侵害人的损害以足以制止不法侵害行为为界线，不得造成不应有的损害，否则会造成防卫过当等违法行为的发生。

正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。

它是正当防卫成立的关键，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑事责任的犯罪行为。

我国刑法第7条第2款规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

由此可见，正当防卫的限度是个质与量的统一体。

限度是指事物保持自己质的限度、幅度、范围等具体界线。

是与质与量的概念密切相联的，量是事物的规模、程度、适度以及构成事物的成分在空间上排列组合等可以用数量表示的规定性。

质则是一事物区别于其他事物的内在规定性。

量变到一定程度则导致质变，是事物由一种质态向另一种质态的转变。

正当防卫的限度中蕴含着量与质的要求，防卫行为对不法侵害人造成的实际损害程度不能明显超过必要限度，达到造成重大损害的这个相对的量，突破了这个关节点，就形成质变，由正当防卫行为转变为犯罪行为了。

根据刑法的规定，衡量限度有两个法定的因素:一个是“明显超过必要限度”，即指防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡，反差较大的情况，具体说是：防卫人对侵害者所造成的损害与侵害行为可能造成的危害明显不相适应的。

不能为了保护较小的利益而给侵害者造成严重的损害。

一般的说，对于没有危及人身安全或者生命安全的行为，就不宜采用激烈的手段，造成侵害者的重伤或者死亡。

但受害人在受到暴力侵害，如杀人、抢劫、强奸、伤害等暴力行为，严重危及人身安全或者生命安全的时候，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡后果的，应认为防卫没有超过必要限度，没有造成不应有的损害，我们认为，防卫行为与侵害行为之间是否明显超过必要限度，主要是指侵害行为与防卫行为性质和强度的比较，但又不仅限于行为的对比，其中应当还含有结果的对比。

另一个是“造成重大损害”，是指防卫人对不法侵害人所造成的损害相对于不法侵害人的侵害行为所可能造成的损害来说，有较大反差的同时防卫后果本身有较强程度的严重性的情形，一般是指造成不法侵害人重伤、死亡，特殊情况下也包括造成不法侵害人财产的巨大损失。

就是要求防卫者本身能用较为缓和的手段制止住不法侵害行为，就用较为缓和的手段，不能使用激烈的手段，使用明显超过制止不法侵害所必须的激烈手段而造成了不应有的重大损害时，就是超过了必要限度。

当然，并非一切造成重大损害结果的防卫都属于防卫过当。

若是防卫人同样因其侵害行为造成重大的损害，自然不能认定其防卫行为是防卫过当。

因此，我们主张结果的比较是具有终极意义的。

防卫的手段或方法的比较，只是在侵害结果与范围结果明显不对等时才具有评判意义。