劳动合同法中如何分摊违约金

作者：郭泽

来源：《人力资源管理》2008年第06期

《劳动合同法》规定，只有在竞业限制约定中和在培训服务期约定中这两种情形下，用人单位可以依法约定由劳动者承担违约金，而对后一种情形，《劳动合同法》第二十二条第二款明确规定，若劳动者违反服务期约定，向用人单位支付违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，最高不得超过用人单位提供的培训费用。

所谓违约金，是指当事人在合同中约定的或法律所规定的，一方违约时应支付给对方的一定数量的货币，可分为法定违约金、约定违约金和混合违约金三种，具有制裁性和惩罚性、补偿性和赔偿性、约束性和督促性三大特征。其中法定违约金是法律预先规定的，不得由当事人协商而改变，也不管当事人是否把法定违约金条款写进合同，违约方都应支付违约金。从我国现行法律的规定来看，法定违约金主要有以下几种情况：由法律、法规具体规定违约金的数额；由法律、法规直接规定违约金的固定比率；由法律、法规直接规定违约金的比率幅度，具体比率由当事人在此幅度内具体商定。《劳动合同法》中违约金即是这种形式的违约金。

违约金分摊

对违约金进行分摊，《劳动合同法》已明确规定对违约金必须进行分摊，至于如何分摊没有做详细的规定，但原劳动部办公厅在劳办发［１９９５］２６４号中有所规定，一般按约定的服务期等分出资金额，或无服务期的按劳动合同期，或没有约定合同期的按５年服务期，另外特别指出“双方对递减计算方式已有约定的从其约定”，这就给用人单位提供了操作空间,即用人单位可以自己在单位有关培训的管理制度中或劳动合同中明确约定违约金的递减分摊方式。

事实上，违约金分摊至少涉及到三个因素：违约金总额、服务年限、分摊方法，这三个因素中违约金总额F总已在《劳动合同法》中规定，即最多不得超过用人单位提供的专项培训费用，一般原则应为用人单位在培训期间花费在劳动者身上的所有费用，其主要项目包括：支付外单位、院校的培训费；外聘师资人员费用（工薪、差旅费、补助等）；单位代缴的外聘人员个人所得税；培训期间的人员工资福利费开支；受训员工外出差旅费（交通费、住宿费、补助等）；出国培训办理出国手续费；购置培训器材、消耗品费用；建设培训场地费用和租赁培训场地费用（包括服务费等）；其他。其次，服务年限是用人单位和劳动者在培训前签订服务协议时，双方各自进行评估后进行协商约定，《劳动合同法》没有限制，只是用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时应遵守两点：第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利；第二，

用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。因此，用人单位可以自己根据实际情况，在规章制度中明确，当然需要通过与工会协商。一般以培训费用多少来约定最低服务年限，如某单位规章制度规定，参加各类专业知识、业务技能和相关知识专项培训签订服务协议时，最低服务年限按每满500元服务年限计算1个月，同时按培训类型对服务最低年限进行了约定，见下表，最终以时间最长者为签订服务协议的服务年限：

但对前一次培训服务年限还没有履行完又发生新的培训服务合同，即前后两个服务年限发生重叠的情况如何处理呢？若只是简单将第二次服务合同要求的年限与第一次叠加，即第一次服务合同执行完后再执行第二次服务合同，对培训者来说有失公平，原因很简单，在培训者完成第二次培训后实际上已经在利用所学技能在为单位作贡献。但若重叠服务年限同时冲抵培训费用，对单位来说就会在选择培训人员时有所顾虑，从人力成本出发，不会给第一次服务期还没有执行完的人员以培训机会，这往往对优秀员工不是很公平，所以，笔者建议，若前次培训签订服务合同还没有服务完又产生下次培训服务合同时，重叠服务年限部分进行减半取整（四舍五入）、叠加在后一次服务年限上。

最后，关于违约金分摊方法，本人经过等比（差）数列、变比（差）数列等多种方法比较，采取正等差数列进行违约金分摊不失为最佳方法，该方法既体现了人才职业生涯发展规律，又便于计算操作，具有可操作性，其公式如下：

1.第i服务月份被冲抵培训费金额ai

ai=a0+(i-l)d

其中：a0——表示第1个月份被冲抵培训费金额，a0=（F总/n）×p

d——表示递增均额,d=2F总（1-p）/〔n（n-1）〕

注：a0、d都在个位取整。

n——服务年限的月份数，超过15天（含15天）按1个月计算，不满15天不计算。

F总——单位实际支付培训费用总额

p——分摊加权比例，一般为50%，p≤100%，当p=1为均摊，它决定递增比例的大小，也决定首次月份被冲抵违约金金额，p选择越低，开始分摊越少，递增均额越大，服务年限越长，分摊就越多。各单位可根据实际情况进行调整，一般对重要岗位和可替代性较差的岗位培训p应选择低一些。

2.服务i个月时可以冲抵培训费金额合计Fi

Fi=ai=ia0+i(i-1)d/2

但当i=n时，an=F总-Fn-1

其中：Fn-1——表示已服务n-1年可以冲抵培训费金额合计，

Fn-1=ai=（n-1）a0+(n-1)(n-2)d/2

3.若劳动者在服务期违约，其支付的违约金F总-已服务年限冲抵培训费金额Fi

第一次培训签订服务合同还没有服务完又产生第二次培训服务合同时，则培训费用总额还包括前次剩下没有冲抵完的费用，与第二次合计计算。另外，在计算培训期间的人员工资福利费开支时建议按自然月份天数计算，而不要按工作天数或计薪天数计算。

“按正等差数列分摊违约金”，符合《劳动合同法》关于违约金分摊规定，为用人单位提供了一种有效分摊违约金的方法，该法不仅充分反映了劳动者职业生涯发展规律，减轻了劳动者离职全额支付高额违约金的忧虑；同时通过对分摊加权系数P在0与1之间的选择，增强了用人单位对不同岗位劳动者离职的约束，使劳资双方都将获得满意的效果。

作者单位：中国一航雷达与电子设备研究院

注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文